ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4523/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca efect al declinării de către Tribunalul București, reclamanta Agenția de Administrare a Rețelei Naționale de Informatică pentru Educație și Cercetare a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Educației Naționale - Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună: anularea Deciziei nr. 1101 din 3.06.2014 de soluționare a contestației administrative; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x/31.03.2014; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 1.298,00 RON, achitată în baza notei de constatare nereguli contestată.

Prin sentința civilă nr. 2950 din 10 octombrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins contestația formulată de reclamanta Agenția de Administrare a Rețelei Naționale de Informatică pentru Educație și Cercetare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale - Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 2950 din 10 octombrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Agenția de Administrare a Rețelei Naționale de Informatică pentru Educație și Cercetare.

În motivarea recursului, recurenta - reclamantă a susținut că, în mod eronat, a reținut instanța de fond că nu a fost respectat principiul proporționalității, lipsind justificările pertinente cu privire la cerințele introduse în documentație.

Recurenta a arătat că nu a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de prestare servicii audit și nu a impus în fișa de date a achiziției cerințe minime de calificare care să contravină principiilor nediscriminării, tratamentului egal și recunoașterii reciproce, ci a uzat de un drept al sau conferit de art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, orice operator economic putând să îndeplinească cerințele solicitate folosindu-se de prevederile art. 185 alin. (2) si 186 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, recurenta a susținut faptul că documentația de atribuire a fost verificată din punct de vedere al legalității de A.N.R.M.A.P., instituție care are obligația să verifice conformitatea documentației de atribuire cu prevederile legislației privind achizițiile publice.

A mai arătat recurenta că la încheierea unor contracte de prestare de servicii trebuie să se țină cont de specificul activității, tocmai pentru că analizarea documentelor care stau la baza cererilor de rambursare trebuie să îndeplinească anumite criterii de rigurozitate și exigență care să permită și sa asigure autoritatea contractantă că își recuperează toate cheltuielile eligibile efectuate în cadrul proiectului respectiv.

Astfel, orice operator economic interesat putea îndeplini această cerință de calificare, lucru care rezultă inclusiv din cele menționate în Nota de constatare, prin care se face mențiunea că la această procedură au participat 5 operatori economici care au putut prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă.

Recurenta a concluzionat că solicitarea privind experiența similară sub forma solicitării "operatorilor economici care participă la procedura de achiziție publică să facă dovada derulării unor contracte finalizate în ultimii 2 ani care să aibă ca obiect servicii de auditare financiară a unor proiecte finanțate din fonduri nerambursabile, dintre care cel puțin 1 să fi avut ca obiect auditarea unor proiecte similare cu cel care face obiectul prezentului caiet de sarcini (proiecte având ca obiect dezvoltarea resurselor umane)" nu este de natură să restricționeze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului și, prin urmare, nu poate fi încadrată în categoria celor prezentate în O.U.G. nr. 66/2011.

Intimatul-pârât Ministerul Educației Naționale - Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Capital Uman a formulat întâmpinare, prin care a solicitat, în principal, a se constata nulitatea recursului și, în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea ce privește excepția nulității recursului, pe de o parte, a apreciat intimatul-pârât că recursul a fost încadrat pe motivele prevăzute de art. 304 vechiul C. proc. civ., acestea nemaifiind în prezent aplicabile, iar pe de altă parte, susținerile recurentei nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Preliminar, în ceea ce privește excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, instanța de control judiciar apreciază că susținerile recurentei - reclamante se pot încadra în motivul de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., referitor la aplicarea greșită a normelor de drept material, astfel încât va fi respinsă această excepție.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, având în vedere și susținerile părților, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanța de control judiciar constată că în speță nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârilor: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Înalta Curte apreciază, astfel, în acord cu instanța de fond, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, așa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecție financiară.

În Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă, în speță recurenta - reclamantă, a solicitat ca, în cadrul listei principalelor prestări de servicii executate în ultimii 3 ani, "să se regăsească prestări servicii în domeniul fondurilor structurale", precizându-se condiția ca "ofertantul să prezinte - contracte finalizate în ultimii 2 ani care să aibă ca obiect servicii de auditare financiară a unor proiecte finanțate din fonduri nerambursabile, dintre care cel puțin 1 să fi avut ca obiect auditarea unor proiecte similare cu cel care face obiectul prezentului caiet de sarcini (proiecte având ca obiect dezvoltarea resurselor umane)".

În interpretarea prevederilor art. 2, art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpusă în art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Dreptul autorității contractante de a stabili, ca și criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanți a unei liste a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani în domeniul fondurilor structurale este coroborat cu interdicția statuată la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 de a restricționa participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant.

Exceptarea de la aceste obligații instituite prin art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nederogând însă de la obligația asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

Necontestând dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepție, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică și profesională, respectiv cerințele minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale invocate mai sus, se constată lipsa unei note justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru achiziția publică de servicii, care să cuprindă detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime.

Având în vedere conținutul cerinței de calificare și cu precădere dispoziția restrictivă de prestare servicii de auditare financiară în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri structurale europene, Curtea de apel a apreciat în mod corect, asemenea organelor de control, că autoritatea contractantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigențelor de nediscriminare și tratament egal, factori determinanți pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.

În raport de obligațiile asumate prin contract, autoritatea contractantă trebuia să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urma a fi atribuit, cu respectarea principiului proporționalității. Solicitarea acestora nu trebuia să conducă sub nicio formă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Nu poate fi negat dreptul autorității contractante de a solicita participanților la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporționalității și să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Înalta Curte constată că nu există nicio justificare rezonabilă pentru care s-a limitat astfel participarea la procedură, din moment ce capacitatea ofertanților putea fi evaluată în mod optim și prin raportare la serviciile similare prestate în cadrul altor proiecte, indiferent de sursa de finanțare, iar nu numai din fonduri structurale.

"Complexitatea și specificitatea contractului" nu implicau cunoștințe specifice utilizării fondurilor structurale, iar profesionalismul dorit de autoritatea contractantă putea fi dovedit și prin alte mijloace de atestare a competenței, iar nu numai prin deținerea know-how-ului necesar execuției unui contract finanțat din fonduri structurale.

Încurajarea practicii contrare ar constitui o veritabilă frână în accesarea fondurilor structurale, perpetuând înscrierea acelorași ofertanți sau lipsa oricărui agent economic care să îndeplinească condițiile de eligibilitate în situația ipotetică a unei proceduri cu factor de noutate.

Având în vedere aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamanta Agenția de Administrare a Rețelei Naționale de Informatică pentru Educație și Cercetare, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Agenția de Administrare a Rețelei Naționale de Informatică pentru Educație și Cercetare împotriva sentinței civile nr. 2950 din 10 octombrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 octombrie 2019.