ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3866/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată, la data de 30 iunie 2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Institutul Național de Neurologie și Boli Neurovasculare București a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice:

- anularea Deciziei MFE-DGPC nr. 29884 din 23 decembrie 2015 privind soluționarea contestațiilor înregistrate sub nr. x din 11 noiembrie 2015 și sub nr. x din 14 iulie 2015 privind contractul de finanțare nr. x din 28 decembrie 2012 încheiat de INNBN București Cod SMIS 38095;

- anularea Notei rectificative la nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 19993 din 21 august 2015, înregistrată la MFE-AM POS CCE sub nr. x din 21 octombrie 2015 cu consecința anularii sancțiunilor dispuse prin aceasta;

- anularea Notei de constatare nr. x din 14 mai 2015 cu consecința anularii sancțiunilor dispuse prin aceasta.

Prin Sentința civilă nr. 3918 din 7 decembrie 2016, Curtea de Apel București a admis acțiunea, a anulat Decizia MFE-DGPC nr. 29884 din 23 decembrie 2015 privind soluționarea contestațiilor, Nota de constatare nr. x din 14 mai 2015 și Nota rectificativă la nota de constatare nr. x din 21 octombrie 2015, cu consecința anulării sancțiunilor dispuse.

Împotriva acestei hotărâri, pârâtul Ministerul Finanțelor Publice - în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, pe cale de consecință, respingerea acțiunii, ca nefondată.

Recurentul-pârât solicită să se constate că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii și a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Instanța de fond, în mod nelegal, a apreciat că actele administrative contestate sunt nemotivate și a dispus anularea lor, dimpotrivă din analizarea aspectelor reținute în cuprinsul acestor acte, rezultă că intimatul-reclamant a încălcat principiul proporționalității în timpul elaborării și publicării documentației de atribuire, prin refuzul de a modifica elementele componentei tehnice din criteriul de atribuie, a utilizat criterii de selecție restrictive privind capacitatea economică/financiară și capacitatea tehnică și/sau profesională, precum și factorii de evaluare ce înglobează cerințele minime prevăzute la nivelul caietului de sarcini, neconstituind avantaje suplimentare care să poată fi punctate.

Actele administrative contestate sunt motivate, notele de constatare fiind întocmite de Direcția Generală Programe Competitive - AMPOS CCE cu respectarea formularului tip și a modalității de completare a formularului prevăzut în Anexa nr. 5 la H.G. nr. 875/2011, precum și a elementelor obligatorii de conținut prevăzut de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011.

Instanța de fond nu a observat că la baza întocmirii Notei de constatare nr. x din 21 august 2015, a Notei rectificative nr. x din 21 octombrie 2015 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 29884 din 23 decembrie 2015, a stat Raportul de control privind contractul de finanțare nr. x din 28 decembrie 2012 încheiat cu Institutul și întocmit la fața locului.

În cuprinsul Notei de constatare nr. x din 21 august 2015 s-a arătat că pentru întocmirea pct. 5 "Prezentarea verificărilor efectuate" a fost avut în vedere și raportul de control la fața locului, iar la pct. 8 "Concluziile activității de verificare" a fost analizat același raport de control.

Aceeași situație există și în privința Notei rectificative nr. x din 21 august 2015, dar și a deciziei de soluționare a contestației, acte în cuprinsul cărora se subliniază că raportul de control la fața locului a stat la baza întocmirii acestora.

Prin urmare, susține recurentul-pârât, aspectele de fapt și de drept reținute în raport sunt parte integrantă a conținutului actelor administrative emise în baza acestora.

Inclusiv intimata-reclamantă a susținut că raportul de control a stat la baza întocmirii actelor administrative contestate, act pe care l-a și negat prin Contestația nr. 2823 din 4 mai 2015.

O altă critică privește susținerile instanței de fond în sensul că sunt identice atât argumentațiile, cât și temeiurile invocate în cuprinsul Notei de constatare nr. x/2015 și Notei rectificative nr. x din 21 octombrie 2015.

Nota de rectificare vine și rectifică anumite erori materiale sau omisiuni strecurate în cuprinsul notei de constatare, astfel că nota rectificativă nu trebuie să conțină o analiză proprie a echipei de control.

De asemenea, cu referire la cele reținute de prima instanță în sensul lipsei analizării celor 8 factori de evaluare în cuprinsul notelor sus-menționate, recurentul-pârât arată că echipa de control a susținut existența unui fapt negativ, și anume că autoritatea contractantă a impus 8 factori de evaluare din care nu rezultă avantajele obținute prin utilizarea acestora și nu reflectă facilități suplimentare specificațiilor tehnice.

Prin urmare, echipa de control nu trebuie să dovedească ceea ce nu există, ci autoritatea contractantă are sarcina probei pentru a dovedi ceea ce pretinde că există.

Referitor la considerentele instanței de fond privind nemotivarea Notei de constatare nr. x din 14 mai 2015 și Deciziei nr. 29884 din 23 decembrie 2015, se învederează că la baza notei a stat același raport de control, iar textul deciziei contestate conține analiza aspectelor cu implicații financiare cuprinse în suspiciunile de neregulă și notele de constatare, în baza cărora a fost aplicată corecția financiară la Contractul de achiziție nr. x din 18 aprilie 2014.

Un ultim aspect se referă la cuprinsul deciziei de soluționare a contestației, care a analizat toate argumentele prezentate de reclamant prin contestația adresată acestuia.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Prin sentința atacată, judecătorul fondului, admițând acțiunea și dispunând anularea actelor administrative contestate, a apreciat că acestea nu îndeplinesc condiția de legalitate a motivării actului, pentru a se putea exercita controlul de către instanța de contencios administrativ.

Recurentul-pârât, odată cu formularea criticilor de nelegalitate asupra sentinței primei instanțe, a indicat disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În cuprinsul cererii de recurs, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu a fost dezvoltat de către recurent, astfel că se va constata că a fost trecut în cerere doar sub aspect formal și nu poate fi analizat de către instanța de recurs.

În privința criticii întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin întâmpinare, intimatul-reclamant susține că recurentul nu a indicat nicio normă de drept material încălcată sau aplicată greșit de prima instanță.

Or, prima instanță și-a întemeiat soluția pronunțată pe aspectul încălcării unei condiții de legalitate a actului administrativ, și anume, obligativitatea motivării, cerință esențială care atunci când a fost încălcată, conduce la anularea actului.

Motivarea actelor emise în procedura de constatare și sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 este stipulată la art. 21 alin. (1) și art. 47 alin. (1) lit. c) și tocmai încălcarea acestor dispoziții legale de către prima instanță a fost invocată prin motivele de recurs.

În concluzie, excepția nulității recursului nu poate fi primită, deoarece instanța de recurs urmează să analizeze temeinicia căii de atac din perspectiva disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar o nulitate parțială nu poate fi dispusă, nefiind prevăzută de disp. art. 489 C. proc. civ.

Prima instanță a apreciat că Nota de constatare nr. x din 21 august 2005, Nota rectificativă nr. x din 21 octombrie 2015 și Decizia de soluționare a contestației nr. 29884 din 23 decembrie 2015 nu îndeplinesc cerințele motivării .

În concret, judecătorul fondului a observat că nota de constatare și nota rectificativă sunt identice și că în cuprinsul acestora nu se face nicio analiză referitoare la cei 8 factori de evaluare, nu se arată în concret cum au fost încălcate de către reclamant dispozițiile art. 2 și art. 46 din Directiva CE nr. 2004/18 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii.

A mai reținut instanța de fond faptul că în nota rectificativă nu s-au prezentat argumente cu privire la utilizarea unor criterii de selecție restrictive privind capacitatea economică/financiară și capacitatea tehnică și/sau profesională.

De asemenea, în privința abaterilor reținute, instanța de fond a apreciat că nu se argumentează în concret cum au fost încălcate de către recurent prevederile din Anexa I, partea I, lit. A), punctele 8, 9, 10 din H.G. nr. 519/2014.

În fine, s-a reținut că decizia de soluționare a contestației reia în mod formal unele pasaje din notele de constatare, fără a exista o analiză proprie a comisei de soluționare a contestației.

Înalta Curte, analizând cuprinsul Notei de constatare nr. x din 21 august 2015, reține că actul a fost întocmit în urma unor reverificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă înregistrat cu nr. x din 24 aprilie 2015 ce a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în cadrul acestei suspiciuni și individualizarea corecției aplicabile, respectiv aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de furnizare nr. x din 18 aprilie 2014.

Cu această ocazie, au fost verificate contractul de finanțare nr. x din 28 decembrie 2012, contractul de servicii nr. x din 18 aprilie 2014, cererea de rambursare nr. x din 5 august 2014 și raportul de control (la fața locului) al OIPSI nr. 5713 din 3 aprilie 2015.

La pct. 6 din nota de constatare se regăsesc motivele de fapt ale actului, la pct. 7, temeiul de drept, iar la pct. 8, concluziile activității de verificare.

La rândul său, Nota rectificativă nr. x din 21 octombrie 2015 a fost emisă la Nota de constatare nr. x din 21 august 2015 și este firesc să conțină elemente de fapt și de drept identice cu cele ale primei note, diferența reprezentând-o doar modificarea valorii corecției financiare și cuantumul creanței bugetare.

Din cuprinsul celor două note de constatare reiese faptul că acestea și-au întemeiat concluziile și pe cele reținute prin Raportul de control (la fața locului) al OIPSI nr. 5713 din 3 aprilie 2015, act premergător notelor de constatare.

Rezultă, de asemenea, că Autoritatea de Management pentru POSCEE care a întocmit actele de constatare și-a însușit în întregime concluziile raportului de control, care sunt ample și explică în amănunt abaterile săvârșite de intimata-reclamantă.

Este adevărat că exigența motivării actului administrativ este îndeplinită în ipoteza în care autoritatea competentă, cu ocazia emiterii actului, oferă propria analiză și argumentație, atât în fapt cât și în drept.

În situația în care, anterior emiterii/adoptării actului administrativ, este efectuată o operațiune administrativă, iar actul administrativ și-a întemeiat soluția pe baza concluziilor acesteia, se admite ca în cuprinsul actului să se facă trimitere la acea operațiune, fără a mai fi necesar să se reia aceeași motivare, justificare.

Și în acest caz, jurisprudența a admis că actul administrativ astfel emis/adoptat este motivat corespunzător sub condiția ca operațiunea administrativă să fie adusă la cunoștința părții interesate.

În speță, actele de constatare în discuție au urmat aceeași procedură, raportul de control este semnat de intimatul-reclamant, este un act premergător pe care s-au întemeiat concluziile dispuse, nemaifiind necesar să se reia întreaga motivare existentă deja și în posesia căreia se află partea care se poate apăra în cunoștință de cauză, cum de altfel a și procedat, respectându-se și principiul transparenței actelor administrative.

Înalta Curte, cu referire la notele de constatare atacate, reține că instanța de fond, în mod nelegal a considerat că acestea nu au fost motivate, fiind astfel îndeplinit motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce privește Decizia de soluționare a contestației nr. 29884 din 23 decembrie 2015, se constată că aceasta a răspuns punctual la contestațiile formulate împotriva Notei de constatare nr. x din 14 mai 2015 și a Notei rectificative nr. x/8 din 21 octombrie 2015 la Nota de constatare nr. x din 21 august 2015, respectiv: încălcarea prevederilor art. 21 pct. 14 și 15 din O.U.G. nr. 66/2011; lipsa unei analize proprii a echipei de control; lipsa deplasării în sediul instituției contabile, preluarea cu metoda "copy paste" a unor aspecte reținute într-un alt document și fondul celor reținute în Nota rectificativă nr. x din 21 octombrie 2015.

Autoritatea competentă ce a soluționat contestația administrativă cu ocazia analizării motivelor prezentate în cerere, și anume, filele x din decizie, și-a exprimat punctul de vedere propriu, toate celelalte aspecte fiind concluzii ale celor două note ce nu fac parte din argumentație, astfel că și în această privință sunt întrunite motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. .

În plus, prima instanță, deși a anulat Nota de constatare nr. x din 14 mai 2015 nu a efectuat nicio analiză a acesteia, referindu-se doar la Nota de constatare nr. x din 21 august 2015, însă și cu privire la aceasta sunt valabile aceleași argumente expuse anterior, cu ocazia aprecierii ca îndeplinită a condiției motivării actului administrativ.

Față de acestea, în temeiul art. 497 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, urmează să se admită recursul declarat, să se caseze sentința atacată și să se dispună trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-reclamant.

Admite recursul formulat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) împotriva Sentinței nr. 3918 din 7 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 12 septembrie 2019.

GGC - MM