ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2699/2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești sub nr. x/2016, reclamantul Consiliul Județean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea informațională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, solicitând prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Notificărilor nr. x/05.04.2016, înregistrată la Consiliul Județean Buzău sub nr. x/05.04.2016 și respectiv nr. 6011/09.08.2016, înregistrată la Consiliul Județean Buzău sub nr. x/19.08.2016 emise de instituția pârâtă, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25 % din valoarea contractului de achiziție publică nr. x încheiat cu asocierea S.C. A. S.R.L. - lider al asocierii, S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L..

1.2. Hotărârea instanței de fond

Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis excepția inadmisibilității acțiunii, invocată din oficiu și, pe cale de consecință, a respins acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Județean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea informațională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, ca inadmisibilă.

În argumentele prezentate în susținerea soluției, instanța a reținut că, prin Notificarea nr. x/9.08.2016 emisă de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, adresată Consiliului Județean Buzău, cu privire la menținerea corecției financiare în procent de 25% aplicată la valoarea contractului de achiziție nr. x/29.01.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L., contract de finanțare nr. x/4.02.2014, proiect "Crearea infrastructurii necesare pentru gestiunea electronică a Registrului agricol și a altor activități specifice în județul Buzău", cod SMIS 48379, s-a precizat că în urma analizării contestației, a reevaluării tuturor documentelor privind procedura achiziției derulată în vederea atribuirii contractului de achiziție nr. x/29.01.2015, s-a constatat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale cu privire la cerințele privind criteriile de calificare și selecție, drept pentru care s-a respins contestația formulată de Consiliul județean Buzău ca neîntemeiată și s-a menținut propunerea de aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție nr. x/29.01.2015, ca fiind legală.

A mai reținut instanța că, așa cum pârâtul a menționat în cele două notificări, în cauză este în discuție o propunere de aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție nr. x/29.01.2015, nefiind întocmit un proces-verbal/notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, conform O.U.G. nr. 66/2011, astfel că potrivit art. 20 alin. (1), art. 21 alin. (1) și 19 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt susceptibile de a fi cenzurate pe calea contenciosului administrativ numai procesele-verbale de constatare a neregulilor/notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și nu notificările, care conțin în fapt propuneri de aplicare a corecțiilor financiare.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a promovat recurs reclamantul Consiliul Județean Buzău, invocând ca temei al cererii de recurs dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul susține că prima instanță a interpretat eronat prevederile legale aplicabile, limitându-se la o analiză pur formală a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, sens in care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță.

În concret, recurentul formulează următoarele critici:

- hotărârea instanței de fond a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a Legii nr. 554/2004 care reglementează materia contenciosului administrativ, în special a acelor norme care reglementează actul administrativ supus cenzurii instanței de judecată, fiind incident astfel motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

- potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 actul administrativ este definit ca fiind acel act unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice;

- pentru a fi considerat act administrativ un act trebuie să îndeplinească în mod cumulativ o serie de condiții prevăzute de lege respectiv să fie vorba de o manifestare unilaterală de voință a unei autorități publice, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau executării în concret a legii, cu scopul de a da naștere, modifica sau stinge raporturi juridice. Nu toate actele uniliterale emise de o autoritate publică sunt acte administrative ci numai acele care pot produce efecte juridice prin ele însele, în sensul de a da naștere, modifica sau stinge raporturi juridice.

- instanța de fond chiar în situația invocării din oficiu a excepției inadmisibilității avea obligația de a respecta principiul rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului, principiu consacrat de dispozițiile art. 22 din C. proc. civ., în sensul de a solcita părților să prezinte explicații oral sau în scris cu privire la situația de fapt dedusă judecății, respectiv cu privire la calificarea notificărilor a căror anulare se solcită ca fiind sau nu acte administrative individuale generatoare de efecte juridice. Judecătorul fondului nu a solicitat clarificări pârâtei Ministerul Comunicațiilor și pentru societatea Informațională, în calitate de autoritate de management cu atribuții în gestionare fondurilor

- notificările nr. x/05.04.2016 și respectiv nr. 6011/09.08.2016 întrunesc condițiile de valabilitate ale unui act administrativ individual, condiții pe care instanța de fond nu le-a analizat în mod temeinic prin raportare la prevederile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

- notificarea nr. x/05.04.2016 a fost emisă de o autoritate publică, de un organism de stat, respectiv de către Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, Organismul Intermediar pentru Promovarea societății Informaționale, reprezentând o strucutură organizatorică la nivel de direcție generală în cadrul Ministerului, cu personalitate juridică care îndeplinește atribuțiile

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat cu consEcința mEnținerii ca temenică și legală a sentinței atacate.

1.5. Poziția procesuală a reclamantului

Recurentul -reclamant Consiliul Județean Buzău a depus răspuns la întâmpinarea formulată în cauză prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate de către pârât reinterând susținerile din cererea de recurs.

În faza procesuală a recursului au fost administrate probe noi.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este fondat.

Prima instanță, verificând motivele de nelegalitate a actelor administrative contestate, și-a fundamentat raționamentul său pe calificarea celor două notificări, în cauză ca fiind în discuție o propunere de aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție nr. x/29.01.2015, nefiind întocmit un proces-verbal/notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, conform O.U.G. nr. 66/2011.

Plecând de la această calificare, a reținut judecătorul fondului că nu sunt aplicabile prevederile art. 20 alin. (1), art. 21 alin. (1) și 19 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și art. 27 alin. (1) din aceeași ordonanță de urgență "fapt ce a determinat pronunțarea soluției de admitere a excepției inadmisibilității, invocată din oficiu și de respingere a acțiunii formulate de reclamantul Consiliul Județean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea informațională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, ca inadmisibilă.

Cu alte cuvinte, soluția de inadmisibilitate a acțiunii promovate în cauză a fost întemeiată pe constatarea că, în speță, nu a fost emis un proces-verbal, ci numai proiectul acestui act, privit ca intenție a organului de control în sensul aplicării unei corecții reclamantului.

Prin urmare, actul atacat nu este un act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004 și, ca atare, nu poate fi contestat în fața instanței de contencios administrativ.

În dezacord cu judecătorul fondului, reține instanța de control judiciar că, distinct de cele reținute de instanța fondului, în raport de denumirea sa și de obiectul, cauzei determină luarea în considerare a tuturor elementelor susceptibile de a răspunde acestei calificări, pentru a analiza incidența textelor de lege.

Verificând aceste cerințe, observă Înalta Curte că, prin notificarea Prin Notificarea înregistrată sub nr. x/5.04.2016, privind proiectul "Crearea Infrastructurii Necesare pentru gestiunea Electronică a registrului Agricol și a Altor Activități Specifice în județul Buzău", adresată Consiliului Judetean Buzău, s-a precizat că, urmare a verificărilor efectuate de către Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale din cadrul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, asupra achizițiilor desfășurate pentru proiectul "Crearea Infrastructurii Necesare pentru gestiunea Electronică a registrului Agricol și a Altor Activități Specifice în județul Buzău", cod SMIS 48379 și a Listei de verificare Integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică prevăzute de ordonanța de Urgență nr. 34/2006 (aplicabilă la data desfășurării procedurii de atribuire), pentru contractul având nr. x/29.01.2015 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. (Lider), S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L., s-a stabilit aplicarea de corecții financiare datorate încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Față de Notificarea nr. x/05.04.2016, Consiliul Județean Buzău a înțeles să formuleze contesția nr. x/28.04.2016, înregistrată la MCSI-OIPSI cu nr. x/04.05.2016, solicitând reconsiderarea aplicării măsurii corecției financiare de 25% prin reducerea cuantumului acesteia la 5% sau 10% raportat la gravitatea neregulilor, susținând că au fost respectate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și că nu au fost solicitate clarificări și nu au existat contestații.

Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul MCSI-OIPSI a comunicat Consiliului Județean Buzău Notificarea nr. x/09.08.2016 prin care a fost menținută măsura de aplicare a corecției financiare în cuantum de 25% raportat la valoarea contractului de achiziție publică.

Măsura financiară a fost aplicată întrucât autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale cu privire la cerințele privind criteriile de calificare și selecție, așa cum acestea au fost enunțate prin fișa de date a achiziției. Specificațiile referitoare capacitățile tehnice și/sau profesionale au fost excesive, disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului, fapt ce a determinat restricționarea operatorilor economici la procedură, fiind depusă oferta unui singur operator economic.

Pornind de la faptul că natura juridică a unui act emis de o autoritate publică se analizează prin prisma definiției date de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 potrivit căruia actul administrativ este "actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice", soluția instanei de fond, în sensul că acțiunea este inadmisibilă în fata instantei de contencios administrativ și fiscal deoarece o asemenea notificare nu constituie un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a Contenciosului Administrativ, nu poate fi reținută.

Faptul că emană de la o autoritate administrativă, scopul emiterii actului a fost de a produce, prin el însusi efecte juridice specifice dreptului administrativ, act care este supus controlului judecatoresc prevazut de Legea nr. 554/2004.

Din analiza dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 (art. 9 lit. "a") rezultă că pentru situațiile în care sunt identificate presupuse neconformități în raport cu prevederile legale în materia achizițiilor publice înainte de efectuarea plăților, procedura de constatare a neregulii prevăzută de art. 21 nu se aplică.

Pe de alta parte, în asemenea situații, conform art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plata de către beneficiari.

Or, notificarea ce face obiectul acestei acțiuni în anulare îndeplinește condițiile de valabilitate ale unui act administrativ, astfel cum acestea sunt definite de Legea nr. 554/2004, respectiv aceasta este emisă de o autoritate publică, în speță Ministerul Comunicațiilor, în exercitarea atribuțiilor de verificare și control, a modului în care sunt respectate prevederile legislației achizițiilor publice în procesul de finanțare nerambursabilă, este emisă în vederea executării legii, în speță a O.U.G. nr. 66/2011 și a H.G. nr. 519/2014 și produce efecte juridice de sine stătătoare, întrucât în notificarea contestată se arată, în mod clar, că intimatul-pârât a stabilit o corecție financiară de 25% din contractul de prestării servicii de achiziție publică, iar nu că doar a propus aplicarea acestei corecții.

În mod evident, notificarea nr. x din 5 aprilie 2016 reprezintă un act administrativ - titlul de creanță, producător de efecte juridice, cum este acesta definit de legea contenciosului administrativ, întrucât prin acest document s-a stabilit debitorul și a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de acghiziție nr. x/29.01.2015 încheiat între S.C. A. S.R.L. - lider al asocierii, S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L.

Mai mult decât atât, aplicarea de corecții financiare de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, cum este și cazul Ministerului Comunicațiilor, reprezintă o măsură administrativă de sine stătătoare, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că notificarea nr. x/05.04.2016 produce efecte juridice prin ea însăși și pe cale de consecință constituie act administrativ individual.

Prin urmare unicul act administrativ generator de efecte juridice proprii, în sensul aplicării corecției financiare de 25 % este reprezentat de notificarea nr. x/05.04.2016 emisă de M.C.S.I - O.I.P.S.I, în calitate de Autoritate de Management cu atribuții în gestionarea fondurilor europene, care produce o vătămare a drepturilor legitime ale Consiliului Județean Buzău, fiind susceptibilă de a fi atacată pe calea contenciosului administrativ.

Temeiul de casare indicat de recurenta-pârâtă AFIR îl reprezintă dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., potrivit cărora "hotărârea (recurată) a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", reținându-se, în examinarea căii de atac declarate în cauză, că este incident acest motiv de casare, dată fiind greșita interpretare și aplicare a prevederilor de drept material care au fundamentat soluția instanței de fond, fiind ignorate celelalte dispoziții aplicabile, care, în analiza naturii juridice actului atacat, impuneau calificarea sa, în mod primordial, ca fiind un act administrativ.

În raport de aceasta, reține instanța de control judiciar că se impune soluția de admitere a recursului declarat de recurentul -reclamant și de casare a sentinței atacate, cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Justificarea acestei soluții rezidă în împrejurarea că, prima instanță, întemeindu-și întregul său raționament pe excepția inadmisibilității acțiunii a lăsat neanalizate celelalte motive ale contestației deduse judecății, fapt ce determină, în vederea respectării principiului dublului grad de jurisdicție, casarea sentinței pronunțate în aceste condiții și rejudecarea pricinii la instanța de fond, cu aplicarea prevederilor art. 501 alin. (1), (3) și (4) C. proc. civ., referitoare la problemele de drept dezlegate și la limitele casării.

III. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele anterior expuse, în conformitate cu dispozițiile art. 496 și ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Consiliul Județean Buzău, pe care o va casa în tot și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamantul Consiliul Județean Buzău împotriva sentinței nr. 22 din 14 februarie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 22 mai 2019.