ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2261/2022

Ședința publică din data de 13 aprilie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 1 noiembrie 2016, sub nr. x/2016, pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Consiliul Județean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, a solicitat anularea Notificărilor nr. x/05.04.2016, înregistrată la Consiliul Județean Buzău sub nr. x/05.04.2016 și, respectiv, nr. 6011/09.08.2016, înregistrată la Consiliul Județean Buzău sub nr. x/19.08.2016, emise de instituția pârâtă, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25 % din valoarea contractului de achiziție publică nr. x, încheiat cu asocierea S.C. A. S.R.L. - lider al asocierii, S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L..

1.2. Prin sentința civilă nr. 22 din 14 februarie 2017, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis excepția inadmisibilității acțiunii, invocată din oficiu și a respins acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Județean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, ca inadmisibilă.

1.3. Prin decizia nr. 2699 din 22 mai 2019, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de reclamantul Consiliul Județean Buzău împotriva sentinței nr. 22 din 14 februarie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

1.4. Cauza a fost înregistrată, în rejudecare, pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 11 octombrie 2019, sub nr. x/2016*.

Prin sentința civilă nr. 213 din 21 noiembrie 2019, Curtea de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Județean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 213 din 21 noiembrie 2019, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Consiliul Județean Buzău, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii, în sensul anulării notificării nr. x/05.04.2016, prin care a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție publică nr. x, încheiat cu asocierea A. S.R.L., lider al asocierii, B. S.R.L., C. S.R.L. și D. S.R.L., precum și a deciziei nr. 6011/09.08.2016, prin care a fost respinsă contestația administrativă și menținută corecția aplicată, iar în subsidiar, admiterea în parte a recursului și reducerea corecției financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului la 5% sau 10% din această valoare.

A susținut recurentul-reclamant că hotărârea primei instanțe a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, motiv de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., normele vizate fiind cele cuprinse la art. 176, lit. d), art. 177, art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu s-a avut în vedere dreptul autorităților contractante de a stabili criterii minime de calificare și selecție privitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a operatorilor economici, sub condiția publicării în mod transparent a acestor criterii în cadrul anunțului de participare, precum și dreptul de a motiva aceste cerințe în mod temeinic în cadrul notei justificative, cu respectare principiului proporționalității, în sensul de a stabili criterii care au legătură și prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit.

A arătat recurentul Consiliul Județean Buzău că a respectat aceste dispoziții legale întocmai, iar niciun operator economic nu a solicitat clarificări cu privire la aspectele relevate în actul de control și nici nu a uzat de dreptul la contestație, nefiind lezați de cerințele de calificare și selecție publicate.

1) Referitor la criteriul de calificare ce a vizat experiența similară, prin care s-a solicitat participaților să facă dovada că au prestat în ultimii trei ani servicii similare în valoare cumulată de minim 4.500.000 RON fără TVA la nivelul a maxim 3 contracte, care să corespundă din punct de vedere al naturii și complexității prezentului contract, respectiv implementare sau mentenanță evolutivă a unui portal care să integreze următoarele module de aplicații Registrul Agricol, Taxe și Impozite la nivelul mai multor entități dispersate geografic, a susținut recurentul-reclamant că a solicitat să fie contracte similare, nu identice, după cum a reținut greșit instanța de fond, fiind, astfel, respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Se reproșează primei instanțe faptul că a aplicat greșit dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cât timp autoritatea contractantă a motivat cerința de calificare prin volumul, natura și complexitatea serviciilor ce urmau a fi prestate, cerința nefiind disproporționată în raport de aceste elemente ce caracterizează contractul de servicii ce urma a fi atribuit, iar prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 au fost respectate, întrucât valoarea solicitată de autoritatea contractantă drept experiență similară era mai mică decât valoarea estimată a contractului de servicii în discuție.

Nici din perspectiva numărului de contracte cerute pentru a dovedi experiența similară nu se poate reține, în opinia recurentului-reclamant, caracterul restrictiv al cerinței, nefiind solicitată experiență identică, ci doar una corespunzătoare din punct de vedere al naturii și complexității prezentului contract.

În esență, a arătat recurentul-reclamant că a elaborat cerințe de calificare și selecție cu respectarea principiului promovării concurenței între operatorii economici, fiind greșită concluzia primei instanțe, în sensul încălcării acestui principiu, precum și pe cel al garantării tratamentului egal și al nediscriminării, întrucât nu s-a făcut dovada că alte firme s-ar fi înscris la licitație.

2) Cu privire la cerința de calificare referitoare la personalul solicitat ofertanților în vederea îndeplinirii serviciilor care fac obiectul proiectului, a menționat recurentul-reclamant că a greșit judecătorul fondului atunci când a reținut că cerința pentru managerul de proiect de a deține cunoștințe în domeniul managementului riscurilor este disproporționată și nu are relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de servicii, întrucât această cerință a fost justificată în cuprinsul notei justificative nr. x/21.07.2014, fiind, astfel, respectate cerințele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Astfel, arată recurentul Consiliul Județean Buzău că solicitarea unei asemenea certificări se impunea tocmai având în vedere natura complexă a contractului de servicii, prin prisma supozițiilor și riscurilor identificate de autoritatea contractantă, pentru a se combate riscul unui management defectuos, raportat la constrângerile de timp impuse de Autoritatea de Management prin ghidul solicitantului.

A mai susținut recurentul-reclamant că a avut în vedere prevederile art. 26 din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013, norma fiind una permisivă, în sensul că pot fi formulate o cerință legată de experiența specifică a managerului de proiect (de exemplu, participarea în cel puțin un proiect la nivelul căruia să fi desfășurat activități similare, dar nu identice celor care fac obiectul procedurii) și o cerință legată de deținerea unei experiențe ca manager de proiect, fără a fi condiționată de obiectul proiectului.

3) Cât privește cerința ca expertul coordonator analist să dețină experiență specifică într-un proiect în care a ocupat poziția de analist, a reținut prima instanță că aceasta nu a fost justificată în cuprinsul notei nr. x/21.07.2014, însă recurentul-reclamant argumentează că a detaliat în cuprinsul notei care sunt atribuțiile principale ale acestui expert, iar solicitarea unei experiențe profesionale specifice derivă din drepturile pe care legiuitorul le-a acordat autorității contractante de a include în echipa de implementare a proiectului persoane de un nivel calitativ înalt, cu experiență în domeniu, care să constituie garanția realizării unui proiect de succes, într-un timp foarte scurt și la un nivel de calitate ridicat.

Critică recurentul faptul că instanța de fond a considerat cerința ca fiind restrictivă, fără a avea în vedere derogarea permisă de prevederile art. 18 alin. (1) din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013, care permit solicitarea unei experiențe specifice mai mari de 3 ani, atunci când se justifică această necesitate corespunzător, ceea ce s-a realizat în cauză, în cuprinsul notei justificative nr. x/21.07.2014. În acest context, i s-a reproșat primei instanțe că nu s-a raportat la prevederile art. 18 alin. (1) teza a II-a din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013 și ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2014.

4) În referire la cerința de calificare solicitate expertului arhitect de soluție, de existență a unei certificări în domeniul managementului serviciilor IT, ce a fost considerată restrictivă prin faptul că a fost solicitată o experiență profesională generală de minim 5 ani, precum și experiență specifică de minim 3 ani, susține recurentul-reclamant că prima instanță nu a motivat și nici nu a analizat argumentele sale, în sensul că în fișa de date a achiziției s-a menționat pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor de calificare prezentarea de diplome, certificări eliberate de instituții recunoscute la nivel internațional/național, în conformitate cu prevederile legale în vigoare, nefiind impusă astfel o anumită certificare, ci fiind admise diplome/certificări eliberate de instituții/organisme de drept public sau privat recunoscute la nivel național/internațional. Susține recurentul-reclamant că, procedând astfel, a respectat prevederile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006.

I se reproșează judecătorului fondului că a ținut seama doar de prevederile ar. 13 din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013, fără a fi avute în vedere și dispozițiile art. 14 alin. (1) și ale art. 15 din aceeași instrucțiune, care permit solicitarea ca expertul să aibă o experiență generală în domeniul studiilor de cel puțin 5 ani, mai ales când autoritatea contractantă justifică temeinic complexitatea deosebită a activităților ce urmează a fi derulate în cadrul contractului prin prisma atribuțiilor respectivului expert.

5) Referitor la desemnarea unei singure persoane pentru poziția de expert testare și calitate, deși aceste activități au fost evidențiate ca activități distincte, cerință considerată de judecătorul fondului ca fiind una restrictivă, a susținut recurentul-reclamant că nu au fost arătate în hotărârea atacată care sunt dispozițiile legale încălcate, afirmând prima instanță doar că această cerință nu este motivată prin nota justificativă. Contrar acestor rețineri, susține recurentul Consiliul Județean Buzău că cerința a fost motivată, iar prevederile legale în materia achizițiilor publice nu instituie obligația autorității contractante de a desemna experți diferiți pentru activitățile de testare și calitate, iar prin respectiva cerință nu s-a împiedicat efectiv participarea altor ofertanți la procedură, textul vorbind de o restricționare efectivă a participării la procedura de atribuire, iar nu de o anumită și teoretică posibilă împiedicare. Cum nu există nicio dovadă că vreunui posibil ofertant i s-ar fi respins oferta pentru că ar fi nominalizat persoane diferite pentru activitățile de testare și calitate, afirmă recurentul-reclamant că nu poate fi reținut caracterul restrictiv al acestei cerințe, și, în același context, susține că judecătorul fondului a dat o interpretare eronată dispozițiilor art. 32 din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013, potrivit cărora autoritățile contractante pot interzice îndeplinirea mai multor poziții de către același expert, nefiind instituită o obligație de a desemna persoane diferite pentru poziții diferite.

6) Cerința referitoare la pozițiile de expert securitate informațională și expert în testarea securității sistemelor informatice a fost considerată restrictivă de prima instanță, fără a se arăta ce dispoziții legale au fost încălcate, în condițiile în care, în opinia recurentului-reclamant, au fost motivate în cadrul notei justificative, în mod distinct, rolul și atribuțiile celor doi experți în derularea contractului, fiind reluate în cadrul prezentului recurs aceste justificări ale autorității contractante. În privința criticilor de nelegalitate formulate prin prezentul recurs, se reține, în esență, că se reproșează primei instanțe faptul că a motivat contradictoriu față de cele reținute în analiza cerinței restrictive anterioare (punctul 5), deși art. 32 din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013 permite autorității contractante să poată alege între îndeplinirea mai multor poziții de către același expert sau interzicerea mai multor poziții de către același expert, cu condiția motivării de ce o persoană nu poate fi desemnată pentru una sau mai multe categorii de activități.

În ceea ce privește cerința de calificare privitoare la expertul securitate informațională, cu privire la deținerea de cunoștințe referitoare la auditul sistemelor informatice, a susținut recurentul-reclamant că prima instanță nu a oferit nicio motivare, nefiind analizate susținerile autorității contractante, conform cărora în fișa de date, la cerința de calificare nr. 3-experți cheie implicați în derularea contractului, pct. g) din notă, se arată că autoritatea contractantă va accepta în vederea demonstrării cerințelor solicitate în fișa de date prezentarea de diplome/certificări eliberate de instituții recunoscute la nivel național/internațional, în conformitate cu prevederile legale în vigoare. A mai susținut recurentul Consiliul Județean Buzău că nu a solicitat ca cerință de calificare existența unei certificări specifice de tip CISA, emisă de către E., fiind acceptată pentru demonstrarea cunoștințelor privind auditul sistemelor informatice prezentarea oricăror diplome sau certificări eliberate de instituții recunoscute la nivel național sau internațional, în conformitate cu prevederile art. 177 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Interpretând per a contrario aceste prevederi legale, arată recurentul-reclamant că nu-i era prohibită cerința unor certificări generice, care să indice doar tipul de competență dobândită, nu și titulatura sau organizația emitentă.

7) Pentru experții implicați în derularea contractului s-a solicitat prezentarea de certificări superioare unui nivel de tip entry level, basics, fundamentals, această cerință fiind considerată restrictivă, întrucât s-a solicitat cumulativ demonstrarea unei experiențe generale de 5 ani și a unei experiențe specifice de 3 ani, însă recurentul-reclamant precizează că a motivat prin conținutul notei justificative că este necesară o astfel de cerință, raportat la complexitatea sistemului informatic, atât din punct de vedere funcțional, cât și din punct de vedere al interconectării dintre multiplele module/componente, fiind, așadar, respectate, în opinia autorității contractante, prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

A rezumat recurentul-reclamant caracteristicele sistemului informatic integrat de gestiune, pentru a argumenta că cerințele de calificare solicitate experților propuși de ofertant cu privire la deținerea unor certificări superioare primului nivel de certificare nu sunt excesive, întrucât acestea au în vedere asigurarea autorității contractante că respectivii experți dețin potențialul necesar pentru îndeplinirea contractului și pentru a rezolva eventualele dificultăți legate de executarea cestuia.

A reproșat Consiliul Județean Buzău primei instanțe faptul că ar fi reținut greșit caracterul excesiv al acestei cerințe, cu interpretarea și aplicarea eronată a prevederilor art. 14, art. 15 și art. 18 din Instrucțiunile ANRMAP nr. 1/18.06.2013.

În referire la experiența profesională specifică a personalului nominalizat pentru aducerea la îndeplinire a contractului, există regula instituită la art. 17 din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013 și, la art. 18, excepția de la această regulă, în care se arată că autoritatea contractantă poate solicita mai mult de trei ani experiență specifică, atunci când justifică temeinic (...) complexitatea deosebită a activităților ce urmează a fi derulate în cadrul contractului, prin prisma atribuțiilor respectivului expert. A susținut recurentul că a justificat această cerință, după cum reiese din conținutul notei justificative nr. x/21.07.2014.

De altfel, în opinia recurentului-reclamant, solicitarea experienței profesionale specifice a experților prin implicarea într-un proiect la nivelul căruia să fi desfășurat activități similare celor care fac obiectul procedurii nu este prohibită de actele normative incidente, Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013 interzicând doar cumulul acesteia cu un număr minim de ani în dovedirea experienței specifice, or, în cauză, autoritatea contractantă a solicitat fie experiența profesională specifică de minim 3 ani, fie experiența profesională specifică prin implicarea într-un proiect la nivelul căruia să fi desfășurat activități similare celor care fac obiectul procedurii, situație care, susține recurentul, este permisă de legislația achizițiilor publice.

În privința reindividualizării sancțiunii aplicate, critică recurentul-reclamant faptul că prima instanță a pronunțat sentința cu aplicarea greșită a prevederilor din Anexa A nr. 1, partea I, lit. A), secțiunea -Anunțul de participare și documentația de atribuire, pct. 10 din H.G. nr. 519/2014, precum și a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006. I se reproșează judecătorului fondului faptul că a motivat succint și lacunar solicitarea reclamantului de reducere a corecției financiare, fără a avea în vedere în ce măsură aplicarea corecției financiare la valoarea ei maximă este adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului. A susținut recurentul-reclamant că neregula nu are un impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene, precum și că procedura de desemnare a ofertantului câștigător a respectat legislația achizițiilor publice, nicio ofertă nefiind respinsă ca neconformă pentru neîndeplinirea criteriilor de calificare considerate restrictive și niciun operator economic nedepunând contestații asupra documentației de atribuire, acceptând, astfel, cerințele de calificare formulate de autoritatea contractantă. A mai menționat recurentul-reclamant că aplicarea corecției financiare la nivelul ei maxim de 25% pentru neregula identificării unor cerințe de calificare restrictive la nivelul documentației de atribuire este nejustificată și din perspectiva validării acestei documentații de către instituții de control ale statului - ANRMAP și UCVAP, ceea ce, în opinia recurentului, poate conduce la reindividualizarea corecției, cu respectarea principiul proporționalității, ce are în vedere impactul financiar zero pe care l-a avut neregula și lipsa unui caracter repetabil al abaterii, precum și gravitatea redusă a neregulii manifestată prin lipsa oricăror contestații la documentația de atribuire.

Intimatul-pârât Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale nu a depus întâmpinare față de recursul declarat de reclamant.

Pe parcursul judecării cauzei, Autoritatea pentru Digitalizarea României a dobândit calitatea de intimată-pârâtă, fiind succesoare în drepturi și obligații a Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale, în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 90/2019.

II.1. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin calea de atac exercitată în prezentul dosar, recurentul-reclamant a susținut că hotărârea atacată a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv cele înscrise la art. 176 lit. d), art. 177-179 din O.U.G. nr. 34/2006, motiv de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În esență, recurentului-reclamant i-a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție publică nr. x, reținându-se în sarcina sa săvârșirea mai multor nereguli, prin notificarea nr. x/05.04.2016, a cărei anulare s-a solicitat în prezenta cauză.

1) În referire la cerința înscrisă la pct. III.2.3.a) din fișa de date a achiziției, prin care autoritatea contractantă a impus să existe experiență similară în "implementarea sau mentenanța evolutivă a unui portal care să integreze următoarele module de aplicații: Registru agricol, Taxe și impozite la nivelul mai multor entități dispersate geografic", a susținut recurentul-reclamant că a solicitat potențialilor ofertanți să facă dovada experienței similare, nu identice, iar această cerință a fost motivată corespunzător, fiind respectate prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

În analiza conformității cerințelor din fișa de date a achiziției cu prevederile legale ce reglementează această procedură de atribuire a unui contract pentru realizarea unui proiect finanțat cu fonduri europene nerambursabile, Înalta Curte reține că nu s-a pus în discuție chestiunea valorii contractelor prezentate de ofertant ca dovadă a experienței sale similare, ci doar specificitatea modulelor ce au fost implementate anterior de operatori economici, fapt de natură a restrânge nejustificat participarea la procedură. Aceasta deoarece, potrivit prevederilor art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, experiența similară implică prezentarea de către un potențial ofertant a unor informații privind servicii prestate în ultimii 3 ani, asemănătoare cu cele pentru care s-a declanșat procedura de achiziție publică, iar nu indicarea exactă a acelorași tipuri de module cu cele ce fac obiectul licitației lansate, ce limitează sfera operatorilor economici implicați în astfel de servicii.

De altfel, nu subzistă niciunul dintre argumentele prezentate de recurentul-reclamant, referitoare la necesitatea dovedirii experienței similare prin implementarea acelorași tipuri de module precum cele indicate în nota justificativă nr. x/21.07.2014, fiind suficientă, în accepțiunea prevederilor cuprinse în Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, dovedirea experienței similare prin servicii de același tip, executate către beneficiari publici sau privați, indiferent de denumirea modulelor dezvoltate într-un sistem informatic integrat.

2) Cu privire la cerința de calificare referitoare la personalul solicitat ofertanților în vederea îndeplinirii serviciilor care fac obiectul proiectului, a susținut recurentul-reclamant că este pronunțată sentința primei instanțe cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a dispozițiilor din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013, norme care permit autorității contractante, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, să solicite ofertanților informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului responsabil pentru îndeplinirea contractului de servicii. În concret, este vorba despre cerința referitoare la managerul de proiect, căruia i s-a solicitat să aibă "certificare în domeniul managementului riscurilor dovedite printr-o certificare recunoscută la nivel național/internațional, superioară unui nivel de tip entry level, fundamentals, basic", caracterul restrictiv al acestei cerințe, constatat prin actele administrative atacate în cauză, fiind determinat de faptul că "această certificare solicitată este disproporționată și nu are relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului, întrucât însăși certificarea de manager de proiect acoperă competențele în domeniul managementului riscurilor".

Contrar reținerilor primei instanțe, a afirmat recurentul-reclamant că o astfel de solicitare se impunea tocmai având în vedere natura complexă a contractului de servicii, prin prisma supozițiilor și riscurilor identificate de autoritatea contractantă, pentru a combate riscul unui management defectuos, raportat la constrângerile de timp impuse de autoritatea de management prin ghidul solicitantului. De asemenea, a mai susținut recurentul-reclamant că a avut în vedere caracterul permisiv al prevederilor art. 26 din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013, ce conferă posibilitatea de a se formula cerințe legate de experiența specifică a managerului de proiect (de exemplu, participarea în cel puțin un proiect la nivelul căruia să fi desfășurat activități similare, dar nu identice celor care fac obiectul procedurii) și o altă cerință legată de deținerea unei experiențe ca manager de proiect, fără a condiționa de obiectul proiectului.

Înalta Curte observă că recurentul-reclamant este într-o vădită eroare atunci când susține că acestea sunt premisele de la care a pornit autoritatea de management atunci când a reținut caracterul restrictiv al cerinței referitoare la managerul de proiect, în realitate fiind sancționată cerința de a dovedi separat, printr-o certificare recunoscută la nivel național/internațional, deținerea de cunoștințe în domeniul managementului riscurilor, superioare unui nivel de certificare de tip entry level, fundamentals, basic, etc. Standardul ocupațional COR 2419191 include în cerințele funcției de manager de proiect și competențe aferente managementului riscurilor, fără a fi necesară o certificare separată în această componentă a managementului de proiect, cerință ce prezintă un caracter excesiv și disproporționat față de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.

3) Cerința ca expertul coordonator analist să dețină experiență specifică într-un proiect în care a ocupat poziția de analist nu a fost justificată în cadrul notei justificative privind stabilirea cerințelor de calificare și selecție, după cum s-a reținut în notificarea nr. x/05.04.2016, iar instanța de fond a menținut această neregulă, însă recurentul-reclamant a susținut că a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât a detaliat în cadrul notei care sunt atribuțiile principale ale acestui expert.

Înalta Curte observă, în analiza caracterului restrictiv al acestei cerințe, că prevederile art. 18 alin. (1) din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013 permit solicitarea unei experiențe specifice mai mari de 3 ani, atunci când se arată motivat, în cuprinsul notei justificative, că este necesară o astfel de experiență profesională, dată fiind complexitatea atribuțiilor ce urmează a fi derulate în cadrul contractului ce formează obiectul achiziției publice declanșate de autoritatea contractantă.

Consiliul Județean Buzău, în calitate de autoritate contractantă, a arătat în cuprinsul notei justificative nr. x/21.07.2014 care sunt argumentele pentru care se impune ca expertul coordonator analist să dețină o experiență profesională generală de minim 5 ani, însă nu a motivat cerința referitoare la experiența profesională specifică în minim un proiect în care a ocupat poziția de analist, susținând în justificările din cuprinsul notei că este necesară experiența specifică de minim 3 ani în activități de analiză IT, deși această cerință nu a fost solicitată. Ceea ce se regăsește în nota justificativă nu se poate asimila necesității de a motiva cerința impusă în fișa de date privind experiența specifică într-un proiect în care expertul a ocupat poziția de analist.

Contrar celor reținute de prima instanță, recurentul-reclamant a considerat că a respectat cerința legii, prin faptul că s-a încadrat în situația derogatorie prevăzută de art. 18 alin. (1) teza a II-a din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013, arătând care sunt motivele sale pentru solicitarea unei experiențe profesionale specifice de minim 3 ani în activități de analiză IT, fără a prezenta, însă, niciun argument relevant privind caracterul restrictiv al cerinței prin prisma absenței oricărei justificări referitoare la dovedirea experienței profesionale specifice prin minim un proiect în care a ocupat poziția de analist.

Prin urmare, Înalta Curte reține că recurentul-reclamant, criticând soluția primei instanțe referitoare la această cerință, a invocat argumente care privesc alte aspecte decât cele care au fundamentat analiza caracterului restrictiv al cerințelor de calificare pentru poziția de expert coordonator analist, nefiind regăsite în calea de atac critici punctuale referitoare la faptul că s-a instituit cerința dovedirii experienței profesionale specifice prin minim un proiect în care să fi avut poziția de analist, cerință ce nu a fost deloc motivată prin nota justificativă nr. x/21.07.2014.

Toate argumentele recurentului-reclamant au vizat chestiunea numărului minim de ani de experiență profesională generală și specifică cerute pentru poziția de expert coordonator analist, pentru care a susținut că există temei legal pentru solicitarea sa, fără a fi justificată necesitatea dovedirii experienței specifice prin participarea la minim un proiect în poziția de analist.

Prin urmare, neregula subzistă, astfel cum a fost identificată prin notificarea nr. x/05.04.2016 și menținută prin soluția primei instanțe.

4) Cerința de calificare solicitată expertului arhitect de soluție, de prezentare a unei certificări în domeniul metodologiei managementului serviciilor IT, a fost considerată restrictivă pentru faptul că au fost solicitate și documente care să dovedească o experiență profesională generală de minim 5 ani, precum și experiență profesională specifică pentru poziția propusă, de arhitect de soluție, de 3 ani.

În referire la această cerință, se observă din analiza justificărilor cuprinse în nota nr. x/21.07.2014 că autoritatea contractantă a motivat necesitatea existenței unor certificări pentru competențele expertului în domeniul arhitecturii sistemelor informatice, cu abordări globale de proiectare, planificare și implementare, fără a arăta însă de ce a solicitat să fie dovedite cunoștințe în domeniul metodologiei managementului serviciilor TIC.

Potrivit prevederilor art. 3 in Instrucțiunile ANRMAP nr. 1/2013, "(E)xperiența similară a personalului de conducere, precum și cea a persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului se raportează la domeniul aferent obiectului contractului ce urmează a fi atribuit", astfel că nu mai era necesar a fi prezentată certificarea într-un domeniu specific contractului, cât timp autoritatea contractantă a solicitat experiența specifică pentru poziția de arhitect de soluție de minim 3 ani. O astfel de cerință are un caracter excesiv, intrând în coliziune cu prevederile art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Aceasta deoarece, nu se arată în cuprinsul notei justificative de ce a cerut autoritatea contractantă să fie făcută dovada cunoștințelor în domeniul metodologiei managementului serviciilor TIC, iar cunoștințele cerute pentru expertul arhitect de soluție prin dovedirea experienței profesionale generale de minim 5 ani și a celei specifice de minim 3 ani nu au fost justificate prin raportare la prevederile art. 18 din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013.

Recurentul-reclamant a susținut că a respectat prevederile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu a impus o anumită certificare, putând fi admise diplome/certificări eliberate de instituții/organisme de drept public sau privat recunoscute la nivel național/internațional. Prin aceste argumente, recurentul se îndepărtează de chestiunea litigioasă, care a vizat neregula reținută în sarcina sa pentru alte considerente decât cele referitoare la certificările emise de diverse entități publice sau private, naționale sau internaționale.

5) Referitor la desemnarea unei singure persoane pentru poziția de expert testare și calitate, deși aceste activități au fost evidențiate distinct în caietul de sarcini, a susținut recurentul-reclamant că instanța de fond a reținut eronat caracterul restrictiv al acestei cerințe, fără a arăta care sunt textele de lege încălcate, mărginindu-se doar să afirme că această cerință nu este motivată prin nota justificativă. În calea de atac declarată, Consiliul Județean Buzău arată că a prezentat rolul expertului în testare și calitate în cuprinsul notei justificative, solicitând, totodată, certificări tehnice în domeniul testării software a sistemelor informatice, precum și certificări în domeniul managementului calității, situație care, în opinia sa, justifică cerința unei singure persoane pentru activitatea de testare și calitate. S-a mai susținut în recurs pretinsa interpretare eronată, de către prima instanță, a prevederilor art. 32 din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013, potrivit cărora autoritățile contractante pot interzice îndeplinirea mai multor poziții de către același expert, nefiind instituită, în opinia recurentului, o obligație de a desemna persoane diferite pentru poziții diferite.

Înalta Curte reține ca fiind eronată soluția primei instanțe asupra acestei chestiuni, prin raportare la prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, ce impun ca cerințele solicitate să fie relevante și să nu fie disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce face obiectul atribuirii prin licitație publică.

Prin notificarea nr. x/5.04.2016 s-a reținut ca fiind neregulă desemnarea unei singure persoane pentru poziția de expert testare și calitate, întrucât, de obicei, aceste activități sunt în responsabilitatea aceleiași persoane, iar în caietul de sarcini au fost prevăzute ca activități distincte.

Potrivit prevederilor art. 32 din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013, "(Î)n funcție de complexitatea contractului autoritatea contractantă poate interzice îndeplinirea mai multor poziții de către același expert, cu condiția justificării și asumării motivului pentru care se solicită prezența în același timp și loc, simultan, respectiv de ce o persoană nu poate fi desemnată pentru una sau mai multe dintre anumite categorii de activități.", astfel că recurentul-reclamant era ținut să justifice motivele pentru care ar fi solicitat două poziții distincte de experți pentru aceste activități, nefiind interzisă cumularea mai multor poziții de către același expert.

6) În privința solicitării unor poziții distincte de experți pentru securitate informațională și pentru testarea securității sistemelor informatice, a reținut OIPSI și a confirmat judecătorul fondului că justificarea necesității solicitării acestor poziții este prezentată în mod similar, iar în cadrul caietului de sarcini sunt descrise doar activități ce fac referire la eliminarea oricăror vulnerabilități, precum și la activități de testare de securitate, ce vor fi îndeplinite de "expertul în testarea securității sistemelor informatice".

Înalta Curte reține că cerința este restrictivă pentru faptul că nu au fost motivate în cuprinsul notei justificativ necesitățile distincte pentru fiecare dintre pozițiile solicitate, iar în caietul de sarcini, într-adevăr, se arată că "testarea de securitate se va realiza cu ajutorul unor unelte de testare specializate de către experți cu înaltă calificare în domeniul testelor de penetrarea sistemelor informatice". Prin urmare, autoritatea contractantă a stabilit cerințe de capacitate tehnică și/sau profesională ce nu au fost justificate în nota nr. x/21.07.2014, activitățile descrise fiind specifice doar poziției de expert în testarea securității sistemelor informatice.

7) În privința cerinței referitoare la solicitarea de certificări superioare unui nivel de cerificare de tip entry level, basics fundamentals, s-a reținut în cuprinsul actului administrativ contestat că are un caracter restrictiv pentru faptul că s-a solicitat, cumulat, și demonstrarea unei experiențe generale de 5 ani și a unei experiențe specifice de 3 ani, sau participarea într-un proiect similar, cerințe care pot dovedi capacitatea profesională a experților propuși.

Potrivit prevederilor art. 15 și art. 17 din Instrucțiunile nr. 1/2013, experiența generală solicitată poate fi mai mare de 5 ani iar experiența specifică poate fi mai mare de 3 ani, sub condiția justificării temeinice, de către autoritatea contractantă, la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare, a complexității deosebite a activităților ce urmează a fi derulate în cadrul contractului prin prisma poziției/atribuțiilor respectivului expert.

Separat de această cerință a motivării, care nu a fost respectată de autoritatea contractantă, se reține caracterul restrictiv al cerinței analizate prin raportare la prevederile art. 21 din Instrucțiunile nr. 1/2013, potrivit cărora, "(1) Dacă s-a solicitat un număr de ani minim necesar în vederea dovedirii experienței specifice, nu se va solicita și dovedirea experienței specifice a respectivei persoane prin implicarea într-un contract/proiect la nivelul căruia să fi derulat activități similare celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită.

(2) Dacă s-a solicitat dovedirea experienței specifice a respectivei persoane prin implicarea într-un contract/proiect la nivelul căruia să fi derulat activități similare celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită nu se va solicita și un număr de ani minim necesar în vederea dovedirii experienței specifice."

În privința reindividualizării corecției aplicate, reține Înalta Curte că nu se impune o reformarea a sentinței primei instanțe nici sub acest aspect, dat fiind numărul mare de abateri identificate în procedura de atribuire a contractului nr. x/29.01.2015, de natură a restricționa accesul unor potențiali ofertanți la licitația publică organizată de recurentul Consiliul Județean Buzău.

Aspectele invocate de recurent, referitoare la faptul că nu a fost respinsă în procedura de atribuire nicio ofertă pentru neîndeplinirea cerințelor reținute ca fiind restrictive, nu s-au depus contestații iar procedura s-a derulat în mod temeinic și legal, nu pot fi avute în vedere în sensul urmărit de titularul căii de atac, cât timp participarea unui singur ofertant reprezintă un indiciu al faptului că nu a avut loc o procedură competițională derulată cu respectarea principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, cerințele restrictive au fost într-un număr suficient de mare cât să împiedice accesul unor potențiali operatori economici să-și depună ofertele, scopul întregii procedurii fiind, astfel, afectat.

Dată fiind această viciere a procedurii de achiziție publică derulată de autoritatea contractantă CJ Buzău, se reține corecta individualizare a corecției financiare impuse în cauză, fără a se impune reformarea soluțiie pronunțate de prima instanță sub aspectul modalității în care a examinat incidența principiului proporționalității, prin raportare la prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 și la cele ale art. 17 din acelașia ct normativ.

Cât privește susținerea recurentului-reclamant referitoare la exercitarea activității de control de către instituții de control ale statului-ANRMAP și UCVAP- Înalta Curte reține că sunt aplicabile prevederile art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, în care se arată că "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

.".

Prin urmare, autoritatea de management era îndreptățită să evalueze impactul abaterilor constatate în vederea stabilirii valorii corecției financiare, iar față de împrejurarea că au fost 6 cerințe restrictive, ce au determinat o lipsă de competitivitate a ofertanților pentru atribuirea contractului de achiziție pentru care s-a derulat procedura de atribuire, Înalta Curte reține că nu se impune reducerea valorii procentuale aplicate în cauză, de 25% din valoarea contractului nr. x/29.01.2015.

II.2. Temeiul de drept al soluției pronunțate

Pentru considerentele arătate anterior, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul Consiliul Județean Buzău împotriva sentinței civile nr. 213 din 21 noiembrie 2019 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția contencios administrativ și fiscal, menținând sentința atacată astfel cum a fost pronunțată, fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Consiliul Județean Buzău împotriva sentinței civile nr. 213 din 21 noiembrie 2019, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 aprilie 2022.