ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2497/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea Deciziei Șefului Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional nr. 374 din 24 octombrie 2016, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 25 octombrie 2016, privind soluționarea contestației formulate de Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Vâlcea, a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare x din 9 august 2016, încheiată la data de 29 august 2016, referitoare la contractul de achiziție publică de servicii nr. x, și a tuturor actelor subsecvente întocmirii acesteia, implicit a comunicării CSN 80469 din 29 august 2016, și la exonerarea Unității Administrativ Teritoriale - Județul Vâlcea, de la plata sumei de 17.248,00 RON plus TVA în sumă de 3.344,00 RON.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 2541 din 23 iunie 2017, a respins cererea de chemare în judecată reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială -Județul Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială -Județul Vâlcea a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situației de fapt, în motivarea recursului se arată că reținerile instanței de fond sunt contradictorii față de soluția pronunțată în cauză, întrucât nu demonstrează care au fost dispozițiile în materia achizițiilor publice încălcate de autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât, instanța de fond a reținut că "solvabilitatea reprezintă un obiectiv prioritar al întreprinzătorului care dorește să își păstreze autonomia financiară și flexibilitatea gestiunii și ea rezultă din echilibrul dintre fluxurile de încasări și fluxurile de plăți, dar și dintr-un fond de rulment net pozitiv ceea ce rezultă dintr-o bună adecvare între necesarul de finanțare pe termen lung (în active corporale și financiare) și resursele de finanțare cu caracter permanent (capitalurile proprii și îndatorarea la termen)."

Astfel, pe lângă caietul de sarcini, în cadrul documentației pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii, pentru justificarea procedurii nu a fost întocmită doar "Nota Justificativă", ci mai multe înscrisuri în cuprinsul cărora au fost aduse argumentele necesare, la care, în considerentele hotărârii judecătorești, s-a referit pe larg instanța de fond atunci când a apreciat că o autoritate contractantă nu este îngrădită în ceea ce privește "cerințele minime de calificare" raportându-se la Directiva 2004/18 adoptată de Parlamentul și Consiliul European.

Toate aceste documente au stat la baza elaborării fișei de date a achiziției publice și trebuiau analizate împreună și nu separat așa cum a procedat instanța de fond prin referirea la "Nota Justificativă", deoarece acestea definesc toate condițiile necesare în care s-a atribuit contractul de achiziție publică.

Recurenta mai susține că hotărârea judecătorească cuprinde motive contradictorii față de înscrisurile și apărările depuse în cauză de Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Vâlcea, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Vâlcea a îndeplinit obligația respectării politicii Uniunii Europene în domeniul achizițiilor publice, ajutorului de stat, egalității de șanse, dezvoltării durabile, informării și publicității și nu a încălcat legislația în materia achizițiilor publice.

În susținerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătorești înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raționamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

În cauza de față, instanța de control judiciar consideră că hotărârea recurată îndeplinește cerințele impuse de art. 425 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Motivul de recurs analizat are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

În motivarea hotărârii judecătorești se regăsesc toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, astfel că sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că prin cererea de chemare în judecată, UAT Județul Vâlcea a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei nr. 374/24.10.2016, Nota de constatare nr. x/09.10.2016 și toate actele subsecvente întocmirii acesteia, precum și exonerarea UAT Județul Vâlcea de la plata sumei de 17.248 RON la care se adaugă TVA în valoare de 3.344 RON.

Între recurentă și intimat s-a încheiat contractul de finanțare nr. x/24.07.2011 având ca obiect implementarea proiectului cod SA41S (3079 cu titlul "Reabilitarea și modernizarea DJ 648 Ionești - Olanu - Limita județului Olt, KM 0+000 -8+900 și construcție două poduri din beton armat, județul Vâlcea".

Urmare a efectuării unei verificări asupra modului de implementare a proiectului mai sus menționat, intimatul a emis Nota de constatare nr. x/09.10.2016 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de achiziție nr. x/18.11.2008 încheiat între UAT Județul Vâlcea și S.C. A. S.R.L..

UAT Județul Vâlcea a formulat contestație administrativă împotriva Notei de constatare nr. x/09.10.2016 care a fost respinsa ca neîntemeiată prin Decizia nr. 374/24.10.2016.

S-a reținut că recurenta-reclamantă a restricționat participarea la procedura de atribuire care s-a finalizat cu încheierea contractului de servicii nr. x/18.11.2008 între UAT Județul Vâlcea și S.C. A. S.R.L..

La Capitolul IV.3 Situația economico-financiară din fișa de date a achiziției, UAT Județul Vâlcea, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat ca cerințe minime obligatorii următoarele:

- "ofertantul se afla într-o situație buna; profitul net conform ultimului bilanț anual trebuie să fie pozitiv";

- "cifra medie anuala de afaceri în domeniu pe ultimii 3 ani de referința sa fie mai mare sau egală cu 630.000 RON".

Astfel, s-a apreciat că elementul sau elementele din bilanț selectate de o autoritate contractantă pentru a formula un nivel minim de capacitate economică și financiară trebuie să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și că pragul stabilit astfel trebuie să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul că, trebuie să constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop.

Potrivit art. 44 alin. (2) și art. 47 alin. (1) lit. (b) din Directiva 2004/18 o autoritate contractanta este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale din bilanț, cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic apte să ofere informații cu privire la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop.

Cerința unui nivel minim de capacitate economică și financiară nu poate fi, în principiu, înlăturată pentru simplul motiv că acest nivel se refera la un element din bilanț în legătură cu care pot să existe diferențe între legislațiile diferitor state membre.

Bilanțul are drept scop de a prezenta fidel informații despre poziția financiară a întreprinderii, respectiv, capacitatea de a se adapta schimbărilor mediului, cu ajutorul resurselor economice controlate (activele), structurii de finanțare (datorii și capitaluri proprii), precum și cu ajutorul unor indicatori economico-financiari specifici (lichiditatea și solvabilitatea).

Deci, pot fi solicitate anumite date din bilanț, dar care au legătură cu activitatea curentă și nu cu faptul că societatea trebuie să prezinte profit sau nu trebuie să prezinte pierdere, fiind prezentat ca un indicator radical în evaluarea situației economico-financiare a unei societăți.

Conform prevederilor art. 185, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, sunt suficiente elemente care pot indica starea situației economico-financiară a societății din prezentarea bilanțului contabil, și nu din faptul că societatea a înregistrat profit sau pierdere, care nu reprezintă un indicator primordial în acest sens, și care devine astfel, o cerință restrictivă.

Exceptarea de la aceste obligații instituite, este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, astfel, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară, ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

Referitor la nivelul impus, respectiv ca valoarea cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani să fie de 630,000 RON, Înalta Curte reține că potrivit dispozițiilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca cerință minimă, în raport cu situația economică și financiară a ofertanților/candidaților, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, numai în cazul în care indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.

Această cerință nu este enunțată în nota justificativă privind îndeplinirea cerințelor minime de calificare.

Potrivit Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 155/02.10.2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, se recomandă un nivel al cifrei de afaceri de până la 3 ori mai mare decât valoarea estimată a contractului.

Cu toate acestea, autoritatea contractantă trebuie să elaboreze documentația astfel încât să respecte prevederile legale, aceasta fiind singura răspunzătoare pentru conformitatea procedurii.

Potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziție, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgența, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Chiar dacă prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006, permiteau autorității contractante să impună ca cerință minimă în raport cu situația economică și financiară a ofertanților, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, acest lucru era condiționat de demonstrarea faptului că indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului și trebuia sa fie motivat corespunzător în nota justificativă.

Potrivit dispozițiilor art. 185 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziție, dovada capacității economice și financiare a operatorului economic poate fi făcută, prin prezentarea unei declarații privind cifra totală de afaceri și, după caz, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele trei exerciții financiare, disponibile în funcție de data înființării sau începerii activităților operatorului economic, în măsura în care informațiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile, fără a fi însă și necesară impunerea vreunei limite.

Prin cerința minimă impusă, autoritatea nu a solicitat numai dovada situației economice și financiare în conformitate cu dreptul conferit de dispozițiile art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, ci a stabilit limite pentru viitorii ofertanți, cerința solicitată fiind de natură a restricționa nejustificat participarea la procedură.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reținut că, în cauză, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate.

Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

De asemenea, Înalta Curte constată că și celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vâlcea, împotriva sentinței civile nr. 2541 din 23 iunie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 iunie 2020.