ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1869/2020

Ședința publică din data de 15 mai 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Vâlcea prin reprezentantul său legal a chemat în judecată Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, (fostul Minister al Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) solicitând să se dispună: anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare x din 04 iulie 2016, anularea Deciziei nr. 294 din 16 septembrie 2016, privind soluționarea contestației formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Vâlcea, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 16 august 2016; obligarea pârâtului la plata sumei de 20.843,70 RON (17.458,76 RON + TVA 3.384,94 RON), reprezentând corecția financiară, în cuantum de 25% aplicată la valoarea contractului de achiziție publică de servicii studii de fezabilitate nr. 14697 din 02 noiembrie 2007, reținută la plată în cadrul Proiectului cod SMIS 3907, cu titlul "Reabilitare și modernizare DJ 648 Ionești - Olanu - limita județ Olt, km 0+000 - 8+900 și construcție două poduri din beton armat".

Prin sentința civilă nr. 3249 din 20 septembrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 3249 din 20 septembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vâlcea, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În recursul său, reclamanta a arătat, în esență, următoarele:

Sentința Civilă nr. 3249 din 20 septembrie 2017 este criticabilă sub aspectul prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., având în vedere că hotărârea judecătorească a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Reținerile instanței de fond în considerentele hotărârii judecătorești pronunțate sunt nelegale, deoarece documentația pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii studii de fezabilitate, nr. 14697 din 02 noiembrie 2007, atribuit S.C. A. S.R.L., reținută la plată în cadrul Proiectului cod SMIS 3907, cu titlul "Reabilitare și modernizare DJ 648 Ionești - Olanu - limita județ Olt, km 0+000 - 8+900 și construcție două poduri din beton, armat" s-a întocmit cu respectarea legislației achizițiilor publice în vigoare la data respectivă.

Cu toate că s-a precizat pe larg cum a fost elaborată documentația în cadrul procedurii de atribuire a contractului din speța dedusă judecății, instanța de fond s-a mărginit să preia aceleași susțineri menționate în apărările formulate de intimata - pârâtă, fără a se raporta la prevederile legale care a apreciat că au fost încălcate.

Natura juridică a unei acțiuni pe calea contenciosului administrativ este diferită de aceea a unei cereri de chemare în judecată, privind dreptul comun, respectiv civil, deoarece se referă la interpretarea juridică a actelor normative, în vigoare, adoptate de legiuitor, privind aplicarea lor concretă de către autoritățile administrației publice centrale și locale sau de autoritățile autonome ori de instituțiile publice, precum și de toate entitățile astfel cum au fost acestea definite la art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Acest aspect rezultă inclusiv din cadrul prevederilor art. 3 alin. (1) prima teză, din același act normativ, potrivit căruia, "prefectul poate ataca direct în fața instanței de contencios administrativ actele emise de autoritățile administrației publice locale, dacă le consideră nelegale" și deci nu oportune.

Principiul enunțat de legiuitor trebuie respectat inclusiv de un judecător, având în vedere rolul acestuia prevăzut la art. 22 alin. (2) prima teză din C. proc. civ., conform căruia, "judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunțării unei hotărâri temeinice și legale".

Din acest punct de vedere, motivarea hotărârii judecătorești pronunțate a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, întrucât, nu este întemeiată pe dispozițiile legale referitoare la susținerea considerentelor pentru care s-a dat soluția de respingere a acțiunii promovate de Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Vâlcea potrivit sentinței civile nr. 3249 din 20 septembrie 2017.

În acest sens, au fost încălcate prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., conform cărora, "considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Astfel, în ceea ce privește fondul problemei în acțiunea promovată au fost prezentate toate temeiurile avute în vedere la data elaborării documentației de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii studii de fezabilitate, iar Curtea de Apel București a avut la dispoziție documentația respectivă, precum și

Decizia secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, nr. 484 din 06 februarie 2015, pronunțată în dosarul nr. x/2013 într-o speță similară.

În raport de prevederile legale menționate, pentru valoarea estimată de 90.000,00 RON, s-a stabilit cifra de afaceri de 90.000 RON x 3 = 270.000 RON, avându-se în vedere, totodată, eliminarea riscului neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacității financiare, întrucât studiile realizate prin contractul de servicii reprezentau o condiție obligatorie, conform ghidului solicitantului, pentru depunerea unei aplicații de finanțare în cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013.

Referitor la condiția: "Profitul net conform ultimului bilanț contabil să fie pozitiv" s-a precizat că legislația în domeniul achizițiilor publice, valabilă la acea dată, nu definea în mod expres drept cerință restrictivă condiția respectivă, mai ales că acest instrument financiar are o relevanță deosebită în analiza eficientă a utilizării resurselor financiare de către societate, demonstrând interesul acesteia pentru rentabilitatea societății.

Potrivit documentației de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii studii de fezabilitate, situația din speța de față, identificată ca fiind o "neregulă" de către intimatul - pârât, se referă la mențiunile formulate la lit. a), conform cărora, "în fișa de date a achiziției, la capitolul V.3 Situația economico - financiară se menționează - copie certificată de pe bilanțul contabil la 31 decembrie 2006, profitul net conform ultimului bilanț anual contabil auditat să fie pozitiv."

Astfel, în documentația respectivă, autoritatea contractantă a solicitat ca profitul net al ultimului bilanț contabil să fie pozitiv, pentru ca ofertantul să demonstreze evoluția sa în scopul prevenirii riscului neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacității financiare, iar, din acest punct de vedere considerăm că această cerință nu a fost restrictivă, deoarece s-au respectat prevederile legale în vigoare la acea dată, precum și principiile care au stat la baza atribuirii contractului de achiziție publică: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența.

Potrivit înscrisurilor aflate la dosarul cauzei, pe lângă nota justificativă nr. x din 16 octombrie 2007 la nivelul autorității contractante, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii au fost elaborate o serie de documente.

Toate aceste documente au stat la baza elaborării fișei de date a achiziției publice și trebuiau analizate împreună și nu separat așa cum a procedat instanța de fond, deoarece acestea definesc toate condițiile necesare în care s-a atribuit contractul.

Totodată, înscrisurile precizate cuprind prețul estimativ al serviciilor, sumă prevăzută insclusiv în bugetul Județului Vâlcea pentru a fi promovată, procedura de achiziție publică, act administrativ publicat pe site-ul Consiliului Județean Vâlcea în mod transparent fiind public și în prezent.

Din cuprinsul Notei justificative nr. x din 16 octombrie 2007, privind alegerea criteriului de atribuire a contractului de servicii, rezultă că prețul reprezenta un factor de evaluare, alături de durata de elaborare a lucrării și de experiența în servicii similare, aspecte menționate inclusiv în caietul de sarcini, astfel că acesta nu se impunea a fi public.

Reținerile instanței de fond în considerentele hotărârii judecătorești pronunțate sunt nefondate, deoarece, în speța de față tocmai acest aspect reprezintă "scopul formulării unor oferte competitive" pentru asigurarea tratamentului egal al ofertanților participanți în cadrul procedurii achiziției publice.

Niciun aspect din cele arătate nu a fost analizat de Curtea de Apel București, fiind înlăturat cu simpla mențiune că "...dispozițiile art. 2.7 din Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006, ce impune obligativitatea aplicării corecției financiare, în situația constatării săvârșirii unor nereguli în programele operaționale...", cu toate că am precizat concret că în susținerea corecției financiare aplicate intimatul - pârâtul s-a raportat doar la acte normative intrate în vigoare, după derularea procedurii de achiziție publică și încheierea contractului de achiziție publică de servicii, studii de fezabilitate, nr. 14697 din 02 noiembrie 2007.

Dispozițiile menționate disting clar în ce condiții se aplică o corecție financiară, iar în situația în care măsura dispusă prin actele administrative emise de către intimatul - pârât din prezenta cauză este nelegală, instanțele de contencios administrativ, atunci când constată nelegalitatea, o pot înlătura prin anularea acestora, așa cum rezultă din Decizia secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 484 din 06 februarie 2015, pronunțată în dosarul nr. x/2013.

Totodată, în dovedirea legalității documentației elaborate pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii, prevederile Anexei nr. 3 A - informații care trebuie incluse în anunțurile pentru achizițiile publice - la Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, care nu dispun să fie menționat prețul estimativ al contractului.

Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Vâlcea a îndeplinit obligația respectării politicii Uniunii Europene în domeniul achizițiilor publice, ajutorului de stat, egalității de șanse, dezvoltării durabile, informării și publicității și nu a încălcat legislația în materia achizițiilor publice.

În raport de dispozițiile legale invocate este nelegală reținerea instanței de fond prin care a înlăturat aceste apărări, deoarece obligația respectării legislației în vigoare în România aparține tuturor entităților persoane juridice, inclusiv persoanelor fizice, iar operatorii economici dacă ar fi apreciat că drepturile acestora sunt încălcate de către autoritatea contractantă, în cadrul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, aveau posibilitatea să formuleze solicitări de clarificări referitoare la derularea procedurilor de atribuire, precum și căile de atac împotriva deciziilor autorității.

Intimatul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Hotărârea și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor din întâmpinarea intimatului, precum și a dispozițiilor legale incidente pricinii, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele în continuare arătate.

O primă critică pe care o formulează recurenta-reclamantă sentinței pronunțate de către prima instanță se referă la aceea că judecătorul cauzei nu a ținut seama de natura juridică specifică a unei acțiuni în contencios administrativ care diferă, în opinia sa, de o acțiune de drept comun, deoarece se referă la interpretarea juridică a actelor normative în vigoare și vizează aplicarea lor concretă de către autoritățile administrației publice centrale și locale. În condițiile în care nu s-a ținut seama de acest specific, precizează reclamanta, hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material deoarece nu se întemeiază pe dispozițiile legale referitoare la susținerea considerentelor pentru care s-a dat soluția de respingere a acțiunii, fiind încălcate prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. .

Contrar celor susținute de către reclamantă, Înalta Curte observă că judecătorul cauzei a făcut o atentă examinare a susținerilor părților și a prezentat în mod clar și logic argumentele care au fondat soluția adoptată, inclusiv prin analizarea dispozițiilor legale incidente în cauză. Astfel, judecătorul cauzei a examinat atât elementele de fapt esențiale, cât și normele legale incidente din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție a contractului de servicii de consultanță și proiectare, precum și ale H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 și a explicat în ce fel reclamanta a procedat în dezacord cu aceste dispoziții legale.

Având ca punct de plecare cele enunțate mai sus, reclamanta a ajunge la concluzia că instanța a încălcat prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., privitoare la motivarea hotărârii judecătorești. Înalta Curte observă că această susținere este, de fapt, încadrabilă în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și nu pct. 8 din C. proc. civ., pe de o parte, iar pe de altă parte că este nefondată. Așa cum instanța de control judiciar a remarcat deja în cuprinsul acestei decizii, hotărârea primei instanțe cuprinde motivele pe care se întemeiază, rezultând clar raționamentul judecătorului fondului care a condus la fundamentarea soluției adoptate, iar împrejurarea că instanța a înțeles să dea valoare susținerilor pârâtei nu poate conduce la ideea că hotărârea pronunțată în cauză este nemotivată.

Apoi, recurenta reclamantă mai invocă o pretinsă practică judiciară similară, invocată fiind decizia nr. 484 din 6 februarie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție. În realitate, constată instanța de control judiciar, nu este vorba despre spețe identice, astfel cum sugerează reclamanta, chestiunile supuse analizei în cauza invocată fiind complet diferite de cele din prezenta cauză. Astfel, în cauza precedentă instanța supremă a cenzurat constatarea primei abateri ca fiind rezultatul unei aplicări rigide, exccesiv de formală a prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care impunea publicarea unei erate în cazul în care, după publicarea anunțului, intervin modificări, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicate în cadrul procedurilor de atribuire. Or, în speța de față nu se pune în discuție această chestiune.

După aceea, instanța supremă se pronunță în speța precedentă strict pe cerința de calificare, considerată ca fiind restrictivă, de calificare privind profitul net pozitiv din ultimul an, în dovedirea capacității economico - financiare a ofertanților. Or, în speța de față, reducerea procentuală a fost aplicată având în considerare faptul că valoarea estimată a contractului nu a fost precizată prin invitația de participare nr. 90.650 din 16 octombrie 2007. Cum bine a reținut instanța de judecată, în invitația de participare mai sus menționată, la punctul II .2.1 se consemnează "valoare estimată - ron", fără nicio altă mențiune fiind lipsă așadar valoarea estimată a contractului, concluzia fiind corectă în sensul că în acest mod s-a produs o restricționare a participării ofertanților la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, acești ofertanți aflându-se în postura necunoașterii limitei sub care pot încadra oferta.

Necunoașterea de către operatorii economici interesați a valorii estimate a contractului duce la singura concluzie rezonabilă că autoritatea contractantă nu a respectat cerințele referitoare la transparență și tratament egal, în acest fel potențialii ofertanți aflându-se în condiții inegale de participare la procedura de atribuire, iar alegerea ofertantului câștigător nu poate fi calificată decât fiind una arbitrară.

Înalta Curte constată că prima instanță în mod corect a validat punctul de vedere al pârâtului reținând că autoritatea contractantă a stabilit, contrar prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, ca cerință prezentată ca un indicator radical în evaluarea situației economico - financiare a societății, îndeplinirea unor criterii privitoare la situația economică, criterii stabilite într-un mod în care un ofertant se află pus în situația de a demonstra certitudinea îndeplinirii contractului, iar nu posibilitatea îndeplinirii acestuia, așa cum pretinde norma legală mai sus citată. Or, cum judicios a arătat judecătorul cauzei, această situație are drept efect restricționarea participării la procedura de atribuire a unor ofertanți care deși nu au o cifră medie anuală de afaceri pe ultimii trei ani în echivalentul stabilit de autoritatea contractantă, solvabilitatea fixată de aceeași autoritate, precum nici lichiditatea generală de 100%, posedă totuși capacitatea de a executa contractul.

La fel de important, instanța de judecată a subliniat că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) și ale art. 9 din H.G. nr. 925/2006, atunci când a stabilit acest nivel al indicatorilor economici. În concret, autoritatea contractantă avea obligația ca atunci când pretinde cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, aceasta trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă, conform prescripției imperative și inderogabile din art. 8 alin. (2) din hotărârea de guvern amintită. Or, se poate lesne observa că autoritatea contractantă, - recurenta reclamantă din prezenta cauză - nu a respectat aceste prevederi legale în condițiile în care în nota justificative întocmită pentru stabilirea cerințelor minime de calificare referitoare la situația economică și financiară, la capacitatea tehnică și profesională, sunt doar enunțate cerințele fără a fi explicat motivul pentru care autoritatea contractantă s-a decis să introducă aceste cerințe .

În fine, în mod corect prima instanță a reținut că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile legislației naționale și nici pe cele unionale. Instanța de judecată a făcut o corectă interpretare a normelor legale incidente referitoare la noțiunea de neregulă ajungând la concluzia corectă că pentru reținerea unei nereguli în sensul prevederilor legale examinate nu este necesar a se demonstra că s-a produs un prejudiciu efectiv în bugetul Uniunii Europene, ci doar unul potențial. Înalta Curte observă că potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate", precum și a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora «neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Regulamentele sunt obligatorii și se aplică direct și imediat, potrivit dispozițiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, menționate și anterior, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în fiecare stat membru", astfel că autoritățile naționale sunt obligate să asigure aplicarea acestora.

Mai mult, Curtea de Justiție a Comunității Europene a stabilit în jurisprudența sa, în mod constant, că producerea unor nereguli, abateri sau fraude, produce un prejudiciu bugetului UE, iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiar restituirea fondurilor utilizate necorespunzător, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda împotriva Comisiei Comunităților Europene C-199/03), orice exercitare de către statul membru în cauză a unei competențe de apreciere privind oportunitatea solicitării sau nesolicitării restituirii fondurilor comunitare acordate în mod necorespunzător sau ilegal fiind incompatibilă cu obligația impusă de art. 23 alin. (1) primul paragraf din Regulamentul nr. 4253/88 autorităților administrative, de recuperare a fondurilor plătite în mod necorespunzător sau ilegal, acesta stabilind o obligație pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul național, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging Naționaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening și altii, C 383/06-C 385/06, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C 465/10).

Față de cele ce preced, Înalta Curte, constatând că recursul este nefondat, îl va respinge ca atare, potrivit art. 496 din C. proc. civ. .

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vâlcea, împotriva sentinței civile nr. 3249 din 20 septembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 mai 2020.