ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3415/2017

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele

I.Circumstanțele cauzei.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene, a solicitat anularea sau, în subsidiar, modificarea Deciziei nr. 272 din 27.08.2014, privind soluționarea contestației formulate de Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea, înregistrată la Consiliul Județean Vâlcea sub nr. x din 29.09.2014 și a titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x.752 din 10.07.2014 - referitoare la contractul de finanțare nr. x din 29.09.2009, proiectul cod SMIS 3881 cu titlul: "Promovarea potențialului turistic al Județului Vâlcea" Beneficiar UAT județul Vâlcea, pentru loturile ll și lll -emise de MDRAP .

Prin sentința nr. 1182 din data de 27.04.2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Și Administrației Publice- Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamantul Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea a formulat recurs, criticând soluția instanței de fond ca netemeinică și nelegală.

In drept au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și admiterea acțiunii, cu consecința anulării actelor administrative contestate.

În motivarea recursului declarat s-a argumentat, în esență, că în mod greșit a reținut prima instanță că impunerea cerinței privind depunerea de către ofertanți a cel puțin două contracte de servicii similare finalizate, este una restrictivă, având în vere diversitatea serviciilor de publicitate și informare, precum și faptul că legislația achizițiilor în vigoare nu prevedea expres drept cerință restrictivă un număr minim sau maxim de contracte ce puteau fi solicitate ofertanților.

De asemenea, recurenta a susținut că în mod nelegal, prima instanță a apreciat că impunerea cerinței privind profitul net pozitiv este restrictivă, având în vedere prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006.

În cauză, nu a fost restricționată participarea operatorilor economici la procedură, ca urmare a solicitării îndeplinirii acestei cerințe, întrucât au participat la procedură ofertanți, (10 ofertanți pentru procedura de atribuire a Contractului nr. x din 15.03.2011- Materiale tipărite și 2 ofertanți pentru procedura de atribuire a Contractului nr. x/204 din 18.03.2011- Producție film) un număr suficient de operatori, pentru asigurarea unei concurențe reale.

A susținut recurenta că niciun ofertant din cei care au depus oferte nu a fost descalificat ca urmare a solicitării acestei cerințe. Mai mult decât atât, chiar O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările ulterioare, reglementează numărul minim de participanți, respectiv 3 (trei) ofertanți, număr suficient pentru a fi asigurată o concurență reală în cadrul altor proceduri de achiziție publică. Astfel, consideră că această cerință nu a fost "nelegală", deoarece nu s-au încălcat prevederile în vigoare la acea dată și nici nu s-au încălcat principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența.

Referitor la reținerea prime instanțe potrivit căreia, nu se poate constata respectarea de către autoritatea contractantă a principiilor egalității de tratament și nediscriminării, recurenta a arătat că este nefondată.

Recurenta a subliniat că existența unui cadru concurențial real a fost asigurată prin depunerea de oferte de către un număr de 10 ofertanți pentru procedura de atribuire a Contractului nr. x din 15.03.2011- Materiale tipărite și 2 ofertanți pentru procedura de atribuire a Contractului nr. x/204 din 18.03.2011- Producție film, astfel încât Autoritatea Contractantă a beneficiat de alegerea ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic raportat la nevoile sale.

În fine, în ceea ce privește limitarea accesului operatorilor economici, s-a arătat că nu a existat o astfel de limitare, având în vedere numărul de ofertanți care au depus oferta - care reprezintă dovada clară a faptului că cerințele nu au fost restrictive.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 15 februarie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 18 mai 2017 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a admis în principiu recursul și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. sunt nefondate, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat.

Astfel, se reține din probatoriul administrat, că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x.752 din 10.07.2014, cu privire la Contractul de finanțare nr. x din 29.09.2009, proiectul cod SMIS 3881 cu titlul: " Promovarea potențialului turistic al Județului Vâlcea ", beneficiar UAT Județul Vâlcea, înregistrată la Consiliul Județean Vâlcea sub nr. x din 18.12.2013, s-a dispus aplicarea unei corecții financiare în valoare de 3.276,87 RON, reprezentând 5% din valoarea fără TVA a contractelor de servicii

Reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispozițiilor legale incidente în materie, Înalta Curte reține că motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și ale O.U.G. nr. 34/2006, nu poate fi apreciat ca întemeiat sub niciunul dintre aspectele arătate de recurentă.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică): "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențe ale specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante în acest context sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit."

În mod indiscutabil, cerința impusă de autoritatea recurentă potrivit căreia "profitul net conform ultimului bilanț contabil anual trebuie să fie pozitiv" a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

Înalta Curte constată că nu este fondată critica recurentei nici sub aspectul reținerii eronate ca fiind restrictivă cerința minimă privind demonstrarea experienței similare prin cel puțin 2 contracte finalizate cu servicii similare.

Astfel, instanța de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, constată că din cuprinsul Notei justificative nr. x/20.12.2010 nu rezultă că a fost motivata cerința minimă privind demonstrarea experienței similare prin cel puțin 2 contracte finalizate cu servicii similare.

Se constată că prin solicitarea unei cerințe minime de calificare și selecție referitoare la prezentarea unui număr minim de contracte finalizate reprezintă o cerință restrictivă în cadrul contractului de servicii, întrucât autoritatea trebuia să solicite prezentarea a cel puțin unui contract care să confirme prestarea serviciilor.

Împrejurarea că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție a intrat în vigoare ulterior derulării procedurii de achiziție nu are nicio relevanță întrucât pârâta nu s-a întemeiat pe dispozițiile acestui Ordin, care de altfel, cuprinde doar o enumerare exemplificativa iar nu limitativa a criteriilor ce pot fi restrictive.

Prin urmare, se constată că este lipsită de temei legal susținerea recurentei reclamante în sensul că nu a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe obligatorii de calificare și selecție.

Încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării și transparenței reglementate de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 rezultă din însăși acțiunea recurentei, care nu a permis accesul în mod egal a tuturor operatorilor economici interesați la procedura de atribuire care aveau experiență similară în domeniu.

Or, unul dintre obiectivele principale în materia procedurilor de achiziție publică îl constituie asigurarea unei concurențe extinse, cu un număr mare de participanți.

Chiar dacă prevederile legale nu neagă dreptul autorității contractante de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, aceste criterii trebuie să aibă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică și să nu fie disproporționate pentru că altfel devin restrictive și îngrădesc participarea la procedura de achiziție publică.

Toate considerentele expuse conferă consistență concluziei că cerințele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă, au avut ca efect restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, cu consecința nesocotirii dispozițiilor legale, fiind în mod temeinic și legal constatată săvârșirea abaterii și aplicată corecția financiară.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vederea realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situația și în cauza de față, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existența unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunțului/invitației de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesați de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerințe de calificare, astfel încât aceștia nu ajung să fie operatori implicați în procedura de atribuire.

De asemenea, Înalta Curte reamintește că, în legătură cu problema aplicării corecțiilor financiare în funcție de existența sau nu a unui prejudiciu, la data de 24.11.2014 a fost adoptată soluția de principiu de către plenul secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți, potrivit cu care, în unanimitate, s-a adoptat soluția de unificare a practicii în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului, fiind evident că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos/nelegal, astfel că nu poate fi condiționată obligația de recuperare a fondurilor U.E. de mențiunea privind existenta/producerea unui prejudiciu.

Față de aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea împotriva sentinței nr. 1182 din 27 aprilie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea împotriva sentinței nr. 1182 din 27 aprilie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 noiembrie 2017.