ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4576/2020

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 23 iunie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta Societatea Compania de Apă Brașov S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, a solicitat anularea deciziei nr. 30217 din 25.05.2017 emisă în soluționarea contestației administrative și a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/03.04.2017, întocmit cu privire la contractul de lucrări nr. x/02.04.2013 având ca obiect "Extinderea și reabilitarea conductei de apă potabilă Brașov-Săcele - CL7".

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 147 din 28 septembrie 2017, Curtea de Apel Brașov a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea Compania de Apă Brașov S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a declarat recurs reclamanta Societatea Compania de Apă Brașov S.A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, așa cum a fost formulată. În expunerea criticilor de nelegalitate arată că instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile de drept material cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 759/2007. Cheltuielile declarate neeligibile sunt conforme normelor anterior indicate deoarece lucrările și plățile au fost efectuate anterior datei de 31.12.2015, în perioada de eligibilitate a POS Mediu 2007-2013. Ordinele de plată atestă efectuarea plăților înainte de 31.12.2015, în baza măsurătorilor și dispozițiilor de șantier, cheltuiala îndeplinind cumulativ condițiile de eligibilitate prevăzute de art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007. Instanța nu a ținut seama de principalele aspecte invocate de reclamantă în susținerea eligibilității cheltuielilor în sumă de 427.278 RON și anume: plățile aferente au fost realizate în perioada de eligibilitate POS Mediu; ordinele de plată au fost transmise în cursul anului 2015; autoritatea pârâtă nu a dat o explicație pertinentă pentru aplicarea prevederilor H.G. nr. 759/2007 în raport cu data încheierii actului adițional nr. x, în loc de data efectuării plăților, având în vedere că dispozițiile contractului prevăd prețuri unitare și clauze de variație ce permit efectuarea plăților și în lipsa încheierii unui act adițional. Atât intimata-pârâtă cât și instanța s-au raportat exclusiv la data încheierii actului adițional nr. x, în aprecierea încadrării/neîncadrării plăților în perioada de eligibilitate, fără nicio justificare. De asemenea, instanța de fond a reținut că, și dacă s-ar ține seama că plățile s-au efectuat anterior datei de 31.12.2015, aceasta nu ar conferi caracter eligibil cheltuielilor în lipsa unui temei contractual preexistent pentru efectuarea acestor plăți, respectiv a unui act adițional, considerând că plățile făcute în temeiul unor dispoziții de șantier, neînsușite în prealabil de beneficiar prin semnarea unui act adițional, nu pot fi considerate eligibile. Instanța de fond, astfel, a aplicat greșit prevederile H.G. nr. 759/2007 care reglementează în mod expres eligibilitatea cheltuielilor în funcție de data efectuării plăților și a ignorat fără temei existența clauzelor de variație inserate în contractul de lucrări, clauze a căror aplicare permitea efectuarea plăților și fără încheierea unui act adițional. Instanța nu a remarcat nemotivarea actelor contestate, respectiv lipsa de consistență a argumentelor autorității pârâte și a reținut eronat că plățile făcute în temeiul dispozițiilor de șantier neînsușite în prealabil de beneficiar prin semnarea unui act adițional nu pot fi considerate eligibile. Contractul de lucrări CL 7 (FIDIC Roșu) încheiat de recurenta-reclamantă cu A. S.A. cuprinde clauze care permit efectuarea de plăți de către beneficiar fără semnarea în prealabil a unui act adițional întrucât: reglementează prețuri unitare fixe ale diferitelor tipuri de materiale ce urmează a fi utilizate la execuția lucrărilor, coroborat cu cantități estimate de materiale necesare pentru execuția lucrărilor și cu "clauze de variație", care indică faptul că prețul final ce urmează a fi plătit se determină doar după execuția lucrărilor, pe baza cantităților de materiale efectiv utilizate (după măsurători) pentru execuția proiectului (în strictă conformitate cu proiectul și cerințele inițiale), costul acestor materiale fiind calculat de inginer pe baza prețurilor unitare fixate în contract. Or, modificările cantităților pentru anumite articole de lucrări au fost conforme clauzelor de variație prevăzute în documentația de atribuire și în contractul de lucrări (clauzele 12.1, 12.2, 12.3, 14.1 din contract). Legalitatea efectuării plăților rezultă și din reglementările legale referitoare la clauzele de variație care permit variații marginale pozitive sau negative ale cantităților/articolelor de lucrări efectiv utilizate, prin comparație cu cele inițial estimate. Sunt citate prevederile Notei cuprinse în capitolul 2 din Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice. În fapt, din dispozițiile de șantier emise pe durata executării contractului CL 7 au rezultat atât depășiri cât și diminuări ale cantităților estimate pe articole de lucrări. Plățile declarate neeligibile sunt cele efectuate ca urmare a optimizărilor dispuse prin dispozițiile de șantier nr. 3/12.06.2014, 4/17.06.2014 și 6/27.02.2015, din care au rezultat modificări pe cantități conforme cu clauzele de variație. Actul adițional nr. x a fost încheiat pentru actualizarea valorii acceptate de contract. El nu cuprinde lucrări suplimentare, iar plățile nu au fost făcute în baza lui. Actul adițional nu a vizat autorizarea efectuării plăților, ci aplicarea clauzelor de variație prevăzute în contract. Nici prin dispozițiile de șantier nu s-au introdus lucrări suplimentare, ci s-au corectat traseele conductei de aducțiune, fără ca modificările să poată fi considerate substanțiale. Instanța a aplicat greșit și dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât în speță nu există nicio abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate, prevederile legale invocate în emiterea procesului-verbal de nereguli nefiind încălcate de către beneficiara finanțării, conform argumentației anterior prezentate.

Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. În motivare a arătat că instanța de fond a stabilit cu aplicarea corectă a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 759/2007 că plățile efectuate în anul 2015, în baza actului adițional nr. x/12.02.2016, reprezintă cheltuieli neeligibile. Susținerile recurentei referitoare la optimizarea anumitor părți ale lucrării în funcție de situația reală de pe teren nu este de natură a justifica efectuarea plăților în baza dispozițiilor de șantier, în condițiile în care aspectele reținute prin acestea nu au fost însușite de beneficiar prin încheierea unui act adițional. Împrejurarea că lucrările și plățile care fac obiectul actului adițional au fost efectuate anterior încheierii acestuia și, respectiv, anterior datei de 31.12.2015 nu conferă caracter eligibil cheltuielilor, ci dimpotrivă subliniază că acestea au fost făcute în lipsa unui temei. Tocmai încheierea acestui act adițional ulterior confirmă constatările organului de control. Potrivit art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, orice abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat.

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția din 29 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 3 iunie 2020, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

Aspecte procesuale La termenul de judecată din 3 iunie 2020, Înalta Curte, luând act de transmisiunea calității procesuale care a operat în cauză, în temeiul art. 4 alin. (1) din H.G. nr. 52/2018 și O.U.G. nr. 1/2018, a dispus înlocuirea în citativ a intimatului-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene cu Ministerul Fondurilor Europene. II. Soluția instanței de recurs Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte îl constată nefondat. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Criticile formulate de recurenta-reclamantă se circumscriu cazului de nelegalitate a hotărârii pronunțate în fond prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - greșita aplicare a normelor de drept substanțial. Instanța de fond a respins cererea reclamantei de anulare a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/2017 și a deciziei dată în soluționarea contestației administrative, reținând că s-a stabilit în mod corect neeligibilitatea cheltuielilor făcute în baza dispozițiilor de șantier nr. 3/12.06.2014, 4/17.06.2014 și 6/27.02.2015, raportat la dispozițiile H.G. nr. 759/2007 și ale Ordinului nr. 1415/3399/2008 privind aprobarea Listei cheltuielilor eligibile pentru proiectele finanțate în cadrul POS Mediu 2007-2013. Argumentul considerat hotărâtor în sensul corectei stabiliri a neeligibilității cheltuielilor a fost acela al încheierii actului adițional nr. x/2016, care confirmă dispozițiile de șantier anterior amintite, după expirarea perioadei de eligibilitate, respectiv lipsa temeiului contractual pentru plățile aferente lucrărilor executate suplimentar în baza dispozițiilor de șantier. Criticile recurentei susțin greșita aplicare a art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cât privește stabilirea neeligibilității cheltuielilor și, pe cale de consecință, greșita aplicare a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definește neregula. Potrivit art. 2 din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, (1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2): a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanțare/decizia/ordinul de finanțare; b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate; c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare. Autoritatea pârâtă a subliniat încheierea actului aditional nr. 8/2016 în afara perioadei de eligibilitate pentru POS Mediu 2007-2013, arătând că sumele corespunzătoare plăților efectuate pentru cantitățile suplimentare aferente acestui act additional nu sunt eligibile. Recurenta afirmă că îndeplinirea condițiilor de eligibilitate nu trebuie raportată la data încheierii actului adițional și nici la neîncheierea actului adițional anterior emiterii dispozițiilor de șantier, dat fiind specificul contractului. Contractul de lucrări, de tip FIDIC Roșu, cuprinde prețuri unitare fixe ale diferitelor tipuri de materiale ce urmează a fi utilizate la execuția lucrărilor, cantități estimate de materiale pentru execuția lucrărilor, pe baza proiectului inițial și a investigațiilor tehnice aferente, precum și clauze de variație (a se vedea clauzele 12.1, 12.2, 12.3 și 14.1 din contractul de lucrări). Toate acestea, coroborate, permiteau efectuarea plăților pe baza dispozițiilor de șantier, care se raportează tocmai la variațiile marginale pozitive sau negative ale cantităților articolelor de lucrări permise de contract, raportat la ceea ce efectiv s-a utilizat, prin comparație cu ceea ce inițial s-a estimat. Or, aceasta, arată recurenta, nu reprezintă o modificare a contractului și face să fie nerelevantă data încheierii actului adițional întrucât eligibilitatea se raportează la data efectuării plăților (plăți care au avut loc în perioada iulie- noiembrie 2015, sub incidența POS Mediu 2007-2013). Prin urmare, este hotărâtor pentru soluționarea recursului a se lămuri dacă cheltuielile declarate neeligibile sunt aferente unor lucrări care extind aria de acoperire a contractului, nefiind incluse initial în proiect sau sunt aferente aplicării clauzelor de variație prevăzute în contract. Astfel, dacă a avut loc o modificare a proiectului sau a cerințelor inițiale, neeligibilitatea cheltuielilor rezultă din aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cheltuiala nefiind conformă cu prevederile contractului de finanțare (cu luarea în considerare a încheierii actului adițional modificator în afara perioadei de eligibilitate), iar dacă plățile s-au făcut în aplicarea clauzelor de variație din contractul de lucrări, nu ar exista o neregulă, plățile cu pricina întemeindu-se pe clauzele contractului inițial. Or, așa cum rezultă din procesul-verbal de constatare a neregulilor, care trimite la nota justificativă nr. x/11.02.2016 (aferentă Ordinului de modificare nr. 2/2.05.2016, ce a stat la baza încheierii actului adițional nr. x/2016) precum și la dispozițiile de șantier nr. 3/12.06.2014, 4/17.06.2014 și 6/27.02.2015, modificarea cantităților de lucrări a devenit necesară în urma modificării traseului conductelor pe anumite tronsoane. Reiese, astfel, că respectivele cheltuieli declarate neeligibile nu rezultă din măsurători referitoare la cantități exacte de materiale/articole de lucrări utilizate în timpul execuției contractului, conform proiectului și cerințelor inițiale, adică nu sunt variații marginale ale cantităților/articolelor de lucrări efectiv utilizate prin comparație cu cele estimate inițial, ci rezultă din lucrări suplimentare executate, care au avut ca obiectiv corectarea traseelor conductei de aducțiune, corectare impusă de situația din teren. Drept urmare, susținerile recurentei-reclamante referitoare la inexistența neregulii sunt nefondate, ele fiind contrazise dealtfel, așa cum a reținut și instanța de fond, de însăși încheierea actului adițional nr. x/2016 la contractul de lucrări. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat. PENTRU ACESTE MOTIVE,