Decizia nr. 3441/2022 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrată inițial la Tribunalul Brașov, la data de 15.04.2019, sub nr. x/2019, reclamanta Compania Apa Brașov S.A. a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare să dispună anularea raportului de neconformitate nr. x/16.11.2018 comunicat cu adresa nr. x/16.11.2018, privind Contractul de lucrări nr. x/12.07.2018 "Reabilitarea și extinderea rețelelor de distribuție apă potabilă și canalizare în Brașov și Săcele - Lot x Apă Brașov și Decizia nr. 1105/11.01.2019 privind soluționarea Contestației nr. 6051/18.12.2018 formulate împotriva Raportul de neconformitate nr. x/16.11.2018, cu consecința anularii tuturor măsurilor stabilite și înscrise în actele administrative contestate, respectiv măsura reducerii procentuale aplicate, de 5% din valoarea Contractului de lucrări, cu cheltuieli de judecată. Prin sentința civilă nr. 1324/CA/18.12.2019 Tribunalul Brașov, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis excepția de necompetență materială invocată din oficiu și, în consecință, a declinat competența de soluționare a cererii în favoarea Curții de Apel Brașov. I.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 35 din 24 iunie 2020 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea formulată de reclamanta Compania Apa Brașov S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare, s-a anulat Raportul de neconformitate nr. x/16.11.2018 și Decizia nr. 1105/11.01.2019 emise de către pârât și a fost obligat pârâtul Ministerul Fondurilor Europene la plata către reclamanta Compania Apa Brașov S.A. a sumei de 100 RON cu titlu de cheltuieli de judecată. I.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, criticând-o pentru motive de nelegalitate, încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 teza a II-a ("când hotărârea (...) cuprinde motive contradictorii (...)") și pct. 8 din C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"). I.3.1. Cu privire la motivele contradictorii, recurentul arată că prima instanță, chiar dacă a invalidat teoria autorității contractante conform căreia acceptarea unor acorduri-cadru pentru îndeplinirea criteriilor de calificare ar fi justificată, a considerat că sancționarea acesteia de către Minister pentru acceptarea unui ofertant care nu a îndeplinit conform criteriile de calificare ar fi o măsură incorectă ce ar justifica anularea raportului de neconformitate. Susține recurentul că acceptarea celor 3 acorduri-cadru și 46 de contracte subsecvente eludează în mod flagrant criteriul din documentația de atribuire care limita numărul contractelor la maxim, favorizând în mod nejustificat Antreprenorul în detrimentul celorlalți participanți la procedura de atribuire care au dovedit experiența similară solicitată conform exigenței impuse în cadrul anunțului de participare și a fișei de date. Totodată, Autoritatea Contractantă, ignorându-și propriul criteriu de calificare impus prin documentația de atribuire, a acceptat criteriul modificat al Antreprenorului, validându-l pe acesta și declarându-i oferta ca fiind câștigătoare. Deși prima instanță a stabilit în mod judicios că acceptarea celor 3 acorduri-cadru în considerarea faptului că pot fi asimilate unor contracte este nelegală, aceasta a opinat în mod greșit că neîndeplinirea de către Antreprenor a criteriului de calificare privind experiența similară (care ar fi trebuit să conducă la respingerea ofertei acestuia ca fiind inacceptabilă) și validarea acestuia, iar ulterior declararea ca fiind câștigător al procedurii de atribuire, nu ar putea fi asimilată încălcării prevăzute de pct. 3, rubrica Evaluarea ofertelor din Anexa 1 a H.G. nr. 519/2014, care sancționează autoritățile contractante atunci când evaluează o ofertă în baza unor criterii ilegale. Caracterul legal al criteriilor este stabilit în raport de legislația în materie și documentația de atribuire. Ministerul nu a avut critici cu privire la criteriul impus pentru dovedirea experienței similare din anunțul de participare/fișa de date, însă, Autoritatea Contractantă nu a evaluat oferta Antreprenorului în baza criteriului stabilit, ci în temeiul unuia străin de documentația de atribuire elaborată și personalizat pentru ofertant, care nu a fost în măsură să îndeplinească cerința impusă în raport de care ceilalți ofertanți au fost evaluați. Atât timp cât criteriul privind experiența similară impus pentru toți participanții la procedură a fost de maxim 3 contracte, acceptarea oricărei alte modalități de îndeplinire a cerinței respective echivalează cu evaluarea de către Autoritatea Contractantă a ofertei Antreprenorului în baza unui criteriu distinct și ilegal, justificându-se ca atare sancțiunea aplicată. Această contradicție în considerentele hotărârii prin aceea că, pe de o parte, prima instanță statuează în mod corect că modul în care Antreprenorul a înțeles să facă dovada criteriului privind experiența similară este unul diferit de felul în care trebuia justificat conform cerinței propriu-zise, și, pe de altă parte, aceeași instanță apreciază că Ministerul a sancționat ilegal Compania pentru faptul că a validat oferta Antreprenorului ignorând viciul menționat, reprezintă în opinia recurentei o deficiență a sentinței care atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 teza a II-a din C. proc. civ. I.3.2. În ceea ce privește motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurentul invocă greșita aplicare a normelor de drept material incidente în cauză, respectiv dispozițiile pct. 3, rubrica Evaluarea ofertelor din Anexa 1 a H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, instanța de fond apreciind în mod eronat că pentru nerespectarea criteriilor de calificare nu ar fi incidentă sancțiunea prevăzută de textul normativ indicat și indicată expres în cuprinsul raportului de neconformitate. Dispozițiile pct. 3, rubrica Evaluarea ofertelor din Anexa 1 a H.G. nr. 519/2014 prezintă mai multe situații care pot conduce la sancționarea Autorității Contractante. Sub denumirea marginală Tipul abaterii (neregula constatată), legiuitorul cataloghează ca fiind abatere "Evaluarea ofertelor pe baza unor criterii de selecție sau atribuire ilegale, și, totodată, iar sub denumirea "Descrierea abaterii/neregulii constatate " se referă la situațiile în care "în cursul evaluării ofertelor, criteriile de selecție au fost folosite drept criterii de atribuire sau criteriile de atribuire (sau subcriteriile ori ponderea acestora) indicate în anunțul de participare sau în documentația de atribuire nu au fost respectate, ceea ce a dus la aplicarea de criterii de atribuire nelegale." Prima instanță a stabilit în mod corect că oferta depusă de Antreprenor nu îndeplinea criteriul privind experiența similară impus prin documentația de atribuire de către Autoritatea Contractantă și, cu toate acestea, Compania a acceptat oferta acestuia, nerespectându-și, pe de o parte, propriul criteriu impus și, pe de altă parte, validând oferta în discuție în baza unui criteriu nelegal, situație expres sancționată de textul legal invocat în alineatul precedent. Normele de drept material prevăzute de pct. 3, rubrica Evaluarea ofertelor din Anexa 1 a H.G. nr. 519/2014 au fost interpretate în mod eronat de către prima instanță, atâta timp cât Autoritatea Contractantă a favorizat Antreprenorul, în detrimentul celorlalți participanți la procedură, acceptându-i oferta depusă nu în baza criteriului de calificare privind experiența similară prevăzut în documentația de atribuire, ci în temeiul unuia personalizat pe oferta Antreprenorului, criteriu în mod evident nelegal. Or, tocmai acest lucru sancționează normele de drept material prevăzute de pct. 3, rubrica Evaluarea ofertelor din Anexa 1 a H.G. nr. 519/2014, respectiv situația în care în cursul evaluării ofertelor, (...)criteriile de atribuire indicate în anunțul de participare sau în documentația de atribuire (în speță, prezentarea în dovedirea experienței similare a unui număr de maxim trei contracte) nu au fost respectate (Compania a ignorat propriul criteriu impus în ceea ce privește oferta Antreprenorului), ceea ce a dus la aplicarea de criterii de atribuire nelegale (oferta Antreprenorului a fost acceptată în baza unui criteriu nou, ilegal și personalizat care l-a favorizat pe acesta și i-a permis câștigarea procedurii chiar dacă în dovedirea criteriului respectiv a prezentat 3 acorduri-cadru și 46 de contracte subsecvente). Așadar, aprecierea primei instanțe că fapta reținută ca neregulă în sarcina reclamantei nu se încadrează în niciuna dintre aceste ipoteze expres și limitativ stabilite de către legiuitor este una în dezacord cu dispozițiile legale evocate, ceea ce atrage incidența motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. 1.

Apărările formulate în cauză Intimata Compania Apa Brașov S.A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. În motivare arată că recursul formulat este neîntemeiat și, prin urmare, se impune respingerea lui având în vedere următoarele motive: Instanța a admis plângerea apreciind că recurentul a aplicat sancțiunea pentru o abatere pe care nu a săvârșit-o. Prin Raportul de neconformitate atacat a fost sancționată prin aplicarea măsurii de reducere procentuală de 5% din valoarea contractului pentru o abatere referitoare la neîndeplinirea cerințelor de calificare din anunțul de participare simplificat și din fișa de date a achiziției, recurentul-pârât întemeindu-și în drept sancțiunea aplicată pe dispozițiile de la punctul 3 din secțiunea - Evaluarea ofertelor din H.G. nr. 519/2014. Conform acestor dispoziții se poate constata că măsura reducerii procentuale (de 5%, în speță) se aplică pentru "evaluarea ofertelor pe baza unor criterii de selecție sau atribuire ilegale", descrierea abaterii fiind explicit făcută la acest text. Or, prin Raportul de neconformitate ce face obiectul prezentei contestații intimata a fost sancționată pentru o abatere constând în neîndeplinirea cerințelor de calificare (punctele 5 și 6 din Raportul de neconformitate), iar nu pentru folosirea criteriilor de selecție drept criterii de atribuire sau pentru nerespectarea criteriilor/subcriteriilor de atribuire. Arată intimata că, în procedura simplificată de atribuire organizată, ofertanților li s-a impus necesitatea îndeplinirii unor cerințe de calificare, iar nu a unor criterii de selecție. Nu poate fi vorba nici de nerespectarea criteriilor/subcriteriilor de atribuire atâta timp cât recurentul - pârât a reținut, de fapt, neîndeplinirea cerințelor de calificare. Or, acestea nu se confundă, legea nr. 99/2016 făcând o distincție clară între ceea ce reprezintă criteriile de calificare (art. 175-176) și cele de atribuire (art. 209). De altfel, și în Fișa de date a achiziției această distincție este foarte clară, cerințele de calificare fiind prezentate la cap. III, iar criteriul de atribuire la cap. IV. După cum se poate constata prin Fișa de date entitatea contractantă Compania Apa Brașov a stabilit drept unic criteriu de atribuire "prețul cel mai scăzut", iar în Raportul de neconformitate emis de recurentul -pârât nu se regăsește vreun element referitor la nerespectarea acestui criteriu de atribuire în procesul de evaluare a ofertelor. Intimata invocă art. 35 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 394/2016 și art. 209 din Legea nr. 99/2016 și susține că, din această succesiune de texte legale, rezultă că evaluarea ofertelor are ca scop stabilirea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, scop în care, se recurge la criteriile de atribuire enumerate la cel din urmă text. Cele patru criterii de atribuire, enumerate limitativ, sunt singurele criterii de atribuire pe care autoritatea contractantă are dreptul să le impună. Arată intimata că terminologia folosită de Legea nr. 99/2016 și H.G. nr. 394/2016 distinge între trei tipuri de criterii ce pot fi stabilite de către autoritatea contractantă prin documentația de atribuire, sens în care invocă și jurisprudența europeană, respectiv cauza C-532/06 Lianakis. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este întemeiat, pentru următoarele considerente: Cu titlu preliminar Înalta Curte reține că, deși încadrate atât în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., cât și în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motivele de recurs formulate se referă în esență la același aspect, respectiv calificarea drept cerință de calificare sau criteriu de selecție/de atribuire a criteriului privind experiența similară, recurentul criticând sentința pe de o parte sub aspectul contradictorialității considerentelor sale, iar pe de altă parte pentru greșita interpretare și aplicare a normelor de drept material prevăzute de pct. 3, rubrica Evaluarea ofertelor din Anexa 1 a H.G. nr. 519/2014 . Dată fiind unitatea celor două motive de recurs, acestea urmează a fi analizate împreună. Înalta Curte constată că sunt fondate criticile subsumate ambelor motive de recurs, instanța de fond în mod greșit admițând plângerea pe considerentul că recurentul a aplicat sancțiunea pentru o abatere pe care nu a săvârșit-o. Astfel, prin Raportul de neconformitate atacat a fost sancționată prin aplicarea măsurii de reducere procentuală de 5% din valoarea contractului, recurentul-pârât întemeindu-și în drept sancțiunea aplicată pe dispozițiile de la punctul 3 din secțiunea - Evaluarea ofertelor din H.G. nr. 519/2014. Conform acestor dispoziții se poate constata că măsura reducerii procentuale (de 5%, în speță) se aplică pentru "evaluarea ofertelor pe baza unor criterii de selecție sau atribuire ilegale". În continuare, la același punct legiuitorul realizează o descriere a abaterii și anume:" în cursul evaluării ofertelor, criteriile de selecție au fost folosite drept criterii de atribuire sau criteriile de atribuire (sau subcriteriile ori ponderea acestora) indicate în anunțul de participare sau în documentația de atribuire nu au fost respectate, ceea ce a dus la aplicarea de criterii de selecție ori atribuire nelegale". Este adevărat că, așa cum susține intimata, prin Raportul de neconformitate ce face obiectul prezentei contestații se arată că aceasta a fost sancționată pentru o abatere constând în neîndeplinirea cerințelor de calificare (a se vedea punctele 5 și 6 din Raportul de neconformitate), însă în realitate această eroare terminologică de încadrare a abaterii din cuprinsul raportului este fără relevanță de vreme ce din cuprinsul raportului rezultă că ceea ce s-a imputat intimatei în realitate nu a fost nelegalitatea criteriilor de calificare, criterii cu privire la care chiar recurenta recunoaște că nu a avut obiecții, ci tocmai faptul că evaluarea ofertei s-a făcut în baza unui criteriu ilegal și discriminatoriu, de vreme ce criteriul privind experiența similară impus pentru toți participanții la procedură a fost de maxim 3 contracte, iar acceptarea oricărei alte modalități de îndeplinire a cerinței respective, în speță/3 acorduri-cadru și 46 de contracte subsecvente, reprezintă validarea drept criteriu de calificare a unui criteriu ilegal prin raportare la însăși documentația de atribuire, care în lipsa oricăror contestații din partea ofertanților sub acest aspect, se impunea autorității contractante cu caracter obligatoriu aceasta fiind ținută de aplicarea întocmai și nediscriminatoriu față de toți ofertanții a criteriului astfel stabilit. Cuprinsul abaterilor stabilite la Anexa 1 la H.G. nr. 519/2014 nu poate fi citit decât în cheia interpretării sistematice a textului, care urmărește etapele procedurii de licitație. Or, prima abatere din secțiunea referitoare la selecția/evaluarea ofertelor (Modificarea criteriilor de calificare și de selecție sau a specificațiilor tehnice după data de deschidere a ofertelor sau aplicarea incorectă a acestora) este descrisă drept situația în care criteriile de calificare și de selecție sau specificațiile tehnice au fost modificate/înlocuite/completate/suplimentate sau au fost aplicate incorect/incomplet în etapa de evaluare, consecința fiind acceptarea unor oferte câștigătoare care nu ar fi trebuit acceptate (sau respingerea ofertelor care ar fi trebuit acceptate), dacă criteriile de calificare și selecție sau specificațiile tehnice publicate ar fi fost respectate. În cauză, instanța de fond a reținut faptul că nu au fost respectate criteriile de calificare, oferta Antreprenorului fiind acceptată în baza prezentării a 3 acorduri-cadru și 46 de contracte subsecvente, ceea ce nu echivala cu îndeplinirea criteriului experienței similare, iar prin apărările formulate în recurs intimata nu a criticat aceste considerente, care au intrat astfel în puterea lucrului judecat și vor fi reținute de către Înalta Curte, care validează raționamentul curții de apel sub acest aspect, pentru argumentele prezentate. Astfel, Înalta Curte reiterează concluziile instanței de fond care a apreciat ca fiind eronată interpretarea reclamantei, care a apreciat că acordul cadru reprezintă un contract în sensul vizat de documentația de atribuire, ținând seama de faptul că art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016 (lege aplicabilă procedurii de achiziție față de data demarării acesteia, respectiv 13.10.2017, data publicării în SEAP a anunțului de participare) definește acordul cadru ca fiind înțelegerea dintre o autoritate contractantă și un ofertant care "are ca obiect stabilirea termenilor și condițiilor care guvernează contractele sectoriale ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere", din interpretarea acestei norme, rezultând că acordul cadru nu este actul juridic în baza căruia un operator economic execută lucrările sau prestează serviciile/furnizează produsele, ci doar stabilește termenii generali care vor guverna contractele subsecvente, ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere. Altfel spus, contractele subsecvente acordului cadru sunt cele care pot dovedi lucrări "realizate și finalizate", aspect rezultat și din dispozițiile legislației secundare, de punere în aplicare a normelor generale edictate în materia achizițiilor publice, respectiv art. 11 din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017, normă din care rezultă, fără echivoc, că autoritatea contractantă are posibilitatea formulării cerințelor privind experiența ofertanților tot prin raportare la contractele similare, astfel cum s-a solicitat, de altfel, prin documentația de atribuire. Față de aceste considerente necontestate, Înalta Curte reține aplicabilitatea în cauză a următoarelor texte: Potrivit art. 138 din H.G. nr. 394/2016: "- (1) În cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în baza criteriilor prevăzute la cap. V secțiunea a 6-a paragraful 2 din Lege, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conținutului DUAE. (2) Comisia de evaluare are obligația solicitării documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire". Potrivit art. 143 din H.G. nr. 394/2016: "Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și neconforme. (2) În condițiile art. 228 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: (…) b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de entitatea contractantă;" Or, validarea unui criteriu de calificare ilegal viciază inclusiv etapa selecției/atribuirii, cu atât mai mult cu cât, în cauză, a fost aplicată procedura simplificată într-o etapă, presupunând atât verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare, cât și selecția candidaților, negocierea și evaluarea ofertelor. Faptul că în condițiile de participare din anunțul de participare capacitatea tehnică și/sau profesională a fost indicată a fi un criteriu de calificare, unicul criteriu de atribuire stabilit fiind prețul cel mai scăzut este lipsit de relevanță din perspectiva constatării abaterii și încadrării acesteia în lista din rubrica evaluarea ofertelor din anexa 1 a H.G. nr. 519/2014, fiind evident că aplicarea unui criteriu de calificare nelegal atrage și nelegala atribuire către ofertantul care nu îndeplinea condiția de calificare, conținutul abaterii reținute în raport trebuind interpretat prin raportare la etapele procedurii de atribuire și la lista abaterilor în ansamblul său, neputând fi citit în abstract și desprins de restul conținutului articolului. Astfel, prin acceptarea dovezii de îndeplinire a condiției de experiență prin includerea celor trei acorduri cadru și 46 de contracte subsecvente în realitate a fost validat un criteriu distinct și ilegal de calificare, atrăgând automat și nelegalitatea atribuirii către un astfel de candidat, justificându-se sancțiunea aplicată. Sunt reale susținerile intimatei în sensul că atât H.G. nr. 394/2016 (art. 35 alin. (1) și (2), respectiv art. 38), cât și Legea nr. 99/2016 fac o distincție clară între criteriile de calificare (prevăzute de art. 175-176 din Lege) și criteriile de atribuire (prevăzute de art. 209 din Lege), precum și cele în sensul că în Fișa de date a achiziției această distincție este clară, cerințele de calificare fiind prezentate la cap. III, iar criteriul de atribuire unic, "prețul cel mai scăzut" la cap. IV, însă această împrejurare este fără relevanță din perspectiva existenței abaterii, dat fiind că acceptarea unii criteriu de selecție ilegal atrage automat și caracterul ilegal al atribuirii, care apare ea însăși a fi făcută în baza unui criteriu ilegal. Sunt, de asemenea, fără consecințe din perspectiva constatării abaterii statuările Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauza C-532/06 Lianakis în sensul că articolul 23 alin. (1), articolul 32 și articolul 36 alin. (1) din Directiva 92/50 se opun ca, în cadrul unei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă să țină cont de experiența ofertanților, de efectivele acestora și de echipamentele din dotarea acestora, precum și de capacitatea acestora de a executa contractul în termenul prevăzut nu cu titlu de "criterii calitative de selecție ", ci cu titlu de "criterii de atribuire", concluzii fundamentate de necesitatea respectării principiilor egalității de tratament și transparenței, dat fiind că, spre deosebire de jurisprudența europeană invocată, în prezenta cauză nu s-a pus problema folosirii drept criteriu de atribuire a unui criteriu de selecție, substanța abaterii fiind folosirea unui criteriu de calificare nelegal, ceea ce a atras nelegalitatea procedurii de atribuire prin acceptarea unui ofertant care nu întrunea condițiile de calificare. Prin urmare, criticile recurentului, încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 teza a II-a ("când hotărârea (...) cuprinde motive contradictorii (...)") și pct. 8 din C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material") se confirmă, ceea ce atrage admiterea recursului.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, în temeiul prevederilor art. 496 din C. proc. civ., coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, în rejudecare, va respinge acțiunea ca nefondată.