ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 4211/2012

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 4211/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursurilor penale,

deliberând, a reținut că:

Prin

sentința penală nr. 68 din 17 mai 2010, Tribunalul Mureș a dispus, în baza art.

334 C. proc. pen., schimbarea încadrării juridice a faptelor din infracțiunile

prevăzute de art. 40 din Legea nr. 82/1991 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.

pen. și art. 13 din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

într-o singură infracțiune de evaziune fiscală prevăzută de art. 13 din Legea

nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 13 C. pen. și a

constatat neîntemeiată reținerea prevederilor art. 289 C. pen., art. 11 lit. c)

din Legea nr. 87/1994 republicată, art. 9 alin. (1) lit. b), c), art. 9 alin.

(2) sau art. 9 alin. (3) din Legea nr. 241/2005.

Inculpatul R.O. a fost condamnat la 5

ani închisoare pentru infracțiunea de delapidare prevăzută de art. 215 alin.

(2) C. pen. cu aplicarea art. 19 din Legea nr. 682/2002 cu executare în regim

de urgență și la 4 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a),

b) și c) C. pen., după executarea pedepsei principale, deducând prevenția de la

19 octombrie 2001 până la 30 august 2004.

În baza art. 11 pct. 2 lit. b) C.

proc. pen. raportat la art. 10 lit. g) C. proc. pen. a fost încetat procesul penal

față de inculpatul R.O. pentru infracțiunile prevăzute de art. 13 din Legea nr.

87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 13 C. pen. și art. 266

alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 31/1990 ca urmare a prescrierii răspunderii penale.

În baza art. 14 alin. (3) lit. b) C.

proc. pen., art. 346 C. proc. pen. inculpatul a fost obligat în solidar cu partea

responsabilă civilmente SC R.T.S. SRL prin lichidator N. SPRL la 156.353,9 RON către

partea civilă A.N.A.F. prin D.G.F.P. Mureș, sumă ce reprezintă TVA și impozit pe

profit, cu majorări de întârziere calculate de la scadentă până la data deschiderii

procedurii falimentului societății la data de 14 ianuarie 2009.

În baza art. 357 alin. (2) lit. c) C.

proc. pen. a fost menținut sechestrul asigurător instituit prin Ordonanța din 26

octombrie 2001 asupra bunurilor părții responsabile civilmente, exceptând imobilul

pentru care s-a anulat prin încheierea din 24 iunie 2009 sechestrul.

În baza art. 168 C. proc. pen. a fost respinsă

ca lipsită de interes plângerea împotriva măsurii asigurătorii formulată de petentul

R.L., în nume propriu, și în calitate de asociat al SC R.T.S. SRL.

În baza art. 168 C. proc. pen. și art.

600 alin. (4) C. proc. civ. au fost înlocuiți, în calitate de custozi, ai bunurilor

sechestrate pe lichidatorul judiciar N. SPRL și pe petentul R.L. cu partea responsabilă

civilmente SC R.T.S. SRL prin lichidatorul judiciar N. SPRL și a respins ca neîntemeiată

cererea de remunerare formulată de lichidator.

În baza art. 14 alin. (3) lit. a) C.

proc. pen. și art. 348 C. proc. pen. s-au anulat facturile cu seria AA nr. 0824XXX

din 30 septembrie 2000, nr. 0824XXX din 30 septembrie 2000, nr. 0824XXX din 30

octombrie 2000, nr. 0824XXX din 30 noiembrie 2000, nr. 0824XXX din 28 decembrie

2000 și cele cu seria BB nr. 1232YYY din 30 aprilie 2001, nr. 1232YYY din 30

aprilie 2001, nr. 1232YYY din 30 aprilie 2001 emise de SC M. SA Voivozi; contractul

de închiriere înregistrat în contabilitatea părții responsabile civilmente din

11 februarie 2000; contractul de vânzare-cumpărare a autovehiculului marca R. cu

nr. MS-XX-XXX.

În baza art. 7 și art. 21 lit. g) din Legea

nr. 26/1990 s-a dispus trimiterea către Oficiului Registrului Comerțului Mureș un

unui extras de pe dispozitiv, la data rămânerii definitive a hotărârii.

În baza art. 118 alin. (1) lit. e) C.

pen. s-a confiscat de la inculpatul R.O. suma de 1.295.897 RON.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța

de fond a reținut, în esență, din analiza coroborată a declarațiilor martorilor

L.L., C.F., P.l. și V.M., C.P., J.M., G.Ș., P.A. și N.L., C.A., P.A., H.A., M.E.,

S.V., K.Ș., S.A., S.S., B.l. și B.F., listing-urilor SC M. și ale SC R., raportului

de expertiză medico-legal, adresei Băncii R.D. privind specimenul de semnătură,

expertizei contabile, înscrisurilor A.V.A.S., SC R., I.T.M. Bihor, D.G.F.P. Mureș,

că inculpatul, în perioada 1998 - 2001, în calitate de asociat și administrator

al părții responsabile civilmente SC R.T.S. SRL, în mod repetat și în realizarea

aceleiași rezoluții infracționale, și-a însușit în interes personal și în detrimentul

societății suma de 24.061.973.710 ROL prin încheierea unor contracte fictive și

ridicări nejustificate de avansuri din trezorerie, a înregistrat în contabilitate

operațiuni comerciale fictive, modalitate prin care s-a sustras de la plata taxelor

și impozitelor în valoare de 1.563.539.763 ROL și documente contabile nereale, denaturând

astfel cheltuielile și și veniturile contabile ale societății, iar în lunile iulie

și august 2001, a făcut, împotriva intereselor societății, două plăți, în sumă de

1.058.000.000 ROL și de 893.700.000 ROL către SC R. SRL Voievozi, respectiv SC A.T.

SRL Crișeni.

Raportându-se la decizia nr. 4 din 21 ianuarie

2008 dată de Înalta Curte de Casație și Justiție în recurs în interesul legii potrivit

căreia fapta de omisiune în tot sau în parte, ori evidențierea, în actele contabile

ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor

realizate, ori evidențierea în actele contabile sau alte documente legale, a cheltuielilor

care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive, constituie

infracțiunea complexă de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b)

și c) din Legea nr. 241/2005, în vechea reglementare art. 13 din Legea nr. 87/1994,

instanța de fond a schimbat încadrarea juridică a faptelor din infracțiunile prevăzute

de art. 40 din Legea nr. 82/1991 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art.

13 din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. în infracțiunea

prevăzută de art. 13 din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.

pen., întrucât acțiunile de falsificare intră în conținutul constitutiv al laturii

obiective a infracțiunii de evaziune fiscală, constatându-se totodată că nu se impune

schimbarea încadrării juridice în sensul reținerii art. 289 C. pen.

Referitor la infracțiunea de folosire cu

rea credință a bunurilor societății prevăzută de art. 266 alin. (1) pct. 2 din Legea

nr. 31/1990 s-a apreciat că nu se impune schimbarea încadrării faptei în infracțiunea

prevăzută de art. 272 alin. (1) pct. 2 din același act normativ, ca urmare a renumerotării

articolelor din lege ulterior comiterii faptei, fiind aplicabilă regula activității

legii penale, conform art. 10 C. pen.

S-a constatat că inculpatul a fost trimis

în judecată pentru fapte comise până în luna septembrie 2001, infracțiuni sancționate

cu închisoarea de cel mult 5 ani, motiv pentru care s-a încetat procesul penal ca

urmare a împlinirii termenului de prescripție specială a răspunderii penale de 7

ani.

Sub aspectul vinovăției inculpatului pentru

infracțiunea de delapidare instanța de fond a reținut că fiind vorba despre o societate

comercială cu capital privat, administratorul putea ridica cu titlu de avans de

la trezorerie sume de bani fără a exista o limită de plafon sau de restituire.

Cu toate acestea, în raport de conduita

inculpatului și de lipsa oricărei justificări a sumelor de bani cheltuite rezultă

că, cel puțin în parte, banii au fost folosiți în interes propriu, însă în lipsa

indicării unor tranzacții concrete în care au fost folosite cele 8,346 miliarde

ROL, a fost imposibil să se stabilească cu certitudine vinovăția acestuia sub acest

aspect.

În legătură cu operațiunile fictive privind

închirierea autobazei M., achiziționarea unor mijloace fixe, cumpărarea de motorină

de la SC A.T. SRL Crișeni s-a constatat că prin această modalitate s-a urmărit majorarea

cheltuielilor contabile cu sume care în realitate nu au ieșit din conturile societății.

Concluzionând, în perioada 1998-2001, în

calitate de asociat și administrator al părții responsabile civilmente SC R.T.S.

SRL, în mod repetat și în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, inculpatul

R.O. și-a însușit în interes personal din gestiunea societății bani și motorină

în valoare totală de 1.295.897 RON, faptă care s-a reținut că se circumscrie conținutului

infracțiunii de delapidare și nu al infracțiunii de folosire cu rea-credință a bunurilor

societății, întrucât potrivit art. 275 din Legea nr. 31/1990, infracțiunile incriminate

în acest act normativ dacă în condițiile C. pen. sau al altor legi speciale reprezintă

fapte mai grave, se pedepsesc conform acestor dispoziții.

S-a apreciat că sunt aplicabile prevederilor

art. 19 din Legea nr. 682/2002, având în vedere că din considerentele sentinței

penale nr. 201/2004 a Tribunalului Alba, rămasă definitivă prin decizia nr. 6470/2005

a Înaltei Curți de Casație și Justiție rezultă soluția de condamnare a numitului

M.M.N. pentru o infracțiune de corupție se întemeiază și pe declarațiile inculpatului.

La stabilirea pedepsei au fost avute în

vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen., respectiv

amploarea activității infracționale, valoarea ridicată a prejudiciului, antecedentele

penale, inculpatul suferind mai multe condamnări.

În raport de cauza Calmanovici c. României

s-a apreciat că inculpatului care a dat dovadă de o conduită antisocială de o mare

amploare, prin durată, prin complexitatea activităților contrare legii și prin numărul

persoanelor cu care a colaborat, se impune a-i fi interzise drepturilor prevăzute

de art. 64 lit. a)-c) C. pen.

Pe latură civilă inculpatul a fost obligat

în solidar cu partea responsabilă civilmente doar la TVA și impozit pe profit datorat

întrucât celelalte datorii bugetare eventual cauzate de inculpat excedau cadrului

procesual, menținând sechestrul asupra bunurilor în vederea recuperării prejudiciului.

Întrucât deținătorul bunurilor sechestrate

este partea responsabilă civilmente, iar potrivit dispozițiilor procesual civile

deținătorului nu trebuie să i se plătească indemnizație de custode, s-a dispus înlocuirea

lichidatorul judiciar și a petentului R.L. cu SC R.T.S. SRL, în calitate de custode,

iar de la inculpat s-au confiscat suma delapidată.

Împotriva acestei hotărâri, în termenul

legal, au declarat apel inculpatul R.O. și A.N.A.F. prin D.G.F.P. Mureș. Inculpatul

a solicitat desființarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța

de fond întrucât nu a fost prezent la judecată, deși era arestat, iar în subsidiar

achitarea pentru infracțiunea de delapidare întrucât subiect activ poate fi doar

un funcționar sau un funcționar public, calitate pe care nu a avut-o întrucât nu

a fost niciodată salariatul societăți sale, ci doar administrator. în plus, a arătat

că trebuie schimbată încadrarea juridică în infracțiunea de folosire a bunurilor

societății în alte interese.

D.G.F.P. Mureș a criticat greșita soluționare

a laturii civile, arătând că în mod greșit au fost acordate doar în parte sumele

solicitate.

Prin decizia penală nr. 46/A din 25 mai

2012, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția penală și pentru cauze cu minori și de

familie, a respins ca nefondate apelurile inculpatului R.O. și părții civile A.N.A.F.,

precum și cererea lichidatorului judiciar de înlocuire din calitatea de custode

a bunurilor mobile sechestrate.

S-a constatat că inculpatul a fost arestat

în cauză din data de 20 octombrie 2001 până la data de 30 august 2004, când a fost

pus în libertate și a plecat în Italia, fiind arestat de autoritățile italiene,

care au refuzat transferul inculpatului în România în ciuda demersurilor făcute

în mod repetat în acest sens.

Instanța de prim control judiciar, a reținut

că deși art. 314 C. proc. pen. prevede obligativitatea aducerii inculpatului arestat

la judecată, acest lucru a fost imposibil din cauza refuzului autorităților italiene,

motiv pentru care a devenit incidență excepția de la regulă care permite desfășurarea

judecății și în absență, atunci când inculpatul este deținut pe teritoriul altul

stat, iar instrumentul internațional pertinent nu permite aducerea fizică sau virtuală

a acuzatului la judecată, în speță, Italia în lipsa ratificării celui de-al doilea

Protocol adițional la Convenția europeană de asistență judiciară în materie penală

din 1959, nu a agreat apelarea la garanțiile de reciprocitate fiind fermă în refuzul

transferului temporar al inculpatului pe teritoriul României.

Deși nu a fost adus în fața instanței,

inculpatul a fost reprezentat pe tot parcursul judecății de un apărător ales, iar

audierea sa în apel s-a făcut prin comisie rogatorie în urma refuzului său de a

fi ascultat prin videoconferință, împrejurări care i-au permis să-și facă apărările,

motiv pentru care s-a constatat că nu se impune trimiterea cauzei spre rejudecare.

S-a reținut că inculpatul în calitate de

asociat și administrator al SC R.T.S. SRL, a exercitat activități de gestionare

și de administrare a bunurilor societății împrejurare ce atrage calitatea sa se

subiect activ al infracțiunii de delapidare.

Astfel, din probele administrate, a rezultat

că inculpatul și-a însușit mai multe sume de bani, respectiv 10,284 miliarde ROL,

pe care în mod fictiv i-ar fi folosit la achiziționarea autobazei din Voievozi;

535 milioane ROL care în mod nereal ar fi servit la cumpărarea autocamionului marca

S.; 800 milioane ROL drept preț al autocarului cu nr. MS-XX-XXX care însă nu a ieșit

din patrimoniul SC F.T. SRL.

Mai mult, inculpatul a cumpărat motorină

în valoare de 1.339.975.147 ROL, efectuarea plății fiind evidențiată în contabilitatea

SC R.T.S. SRL și confirmată de vânzător, însă potrivit documentelor societății rezultă

că nu s-au întocmit note de intrare-recepție, bonuri de consum sau procese-verbale

de custodie, fapt ce demonstrează că motorina a fost valorificată în interes său

personal.

Toate aceste aspecte au făcut dovada că

inculpatul și-a însușit în interes personal, din gestiunea societății bani și motorină

în valoare totală de 1.295.897 RON.

Raportându-se la dispozițiile art. 275

(în prezent art. 281) din Legea nr. 31/1991, potrivit cărora faptele prevăzute în

titlul VIII dacă constituie în condițiile C. pen. sau a altor legi speciale infracțiuni

mai grave se pedepsesc cu sancțiunile prevăzute de aceste texte, instanța de apel

a constatat că în mod corect a fost respinsă cererea de schimbare a încadrării juridice

din infracțiunea de delapidare în infracțiunea de folosire cu rea-credință a bunurilor

societății.

Sub aspectul individualizării pedepsei

s-a apreciat că a fost corect stabilită pedeapsa cu luarea în considerare a circumstanțelor

reale ale cauzei și a circumstanțelor personale ale inculpatului.

S-a constatat că într-adevăr s-a împlinit

termenul de prescripție specială prevăzut de art. 124 C. pen. având în vedere că

inculpatul, prin avocat ales, nu a solicitat continuarea procesului penal infracțiunile

pentru care s-a prescris răspunderea penală. Cuantumul sumelor de bani datorate

la bugetului de stat au fost corect stabilite în baza expertizei contabile, celelalte

pretenții solicitate de partea civilă excedând cadrului procesului penal, iar dobânzile

și penalitățile au fost acordate în conformitate cu dispozițiile O.G. nr. 11/1996,

reglementări în vigoare la acea dată și care au corespondent în dispozițiile

art. 119 și art. 120 din O.G. nr. 92/2003 privind C. proc. fisc.

Ca atare, instanța de apel a considerat

ca fiind nefondate criticile formulate de partea civilă.

S-a mai reținut că la data de 8 mai 2012,

lichidatorul judiciar al SC R.T.S. SRL a solicitat desemnarea altui custode pentru

cele 8 bunuri mobile aflate sub sechestru, întrucât instanța comercială a dispus

închiderea procedurii de faliment, însă această cerere a fost respinsă întrucât

hotărârea respectivă nu era irevocabilă.

Împotriva deciziei instanței de prim control

judiciar au declarat, în termen, recurs inculpatul R.O., partea responsabilă civilmente

SC R.T.S. SRL, prin lichidator judiciar N. SPRL și partea civilă A.N.A.F.

Inculpatul, invocând cazurile de casare

prevăzute de art. 385

9

pct. 5 și 17 C. proc. pen., a arătat că hotărârile

atacate sunt nule absolut, întrucât deși era arestat la data soluționării fondului

nu a fost adus la instanță, iar în subsidiar a solicitat achitarea pentru infracțiunea

de delapidare întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracțiuni

deoarece subiectul activ nu poate fi decât un funcționar, calitate pe care nu a

avut-o fiind asociat și administrator al societății, deci nu salariat.

A mai arătat că în realitate fapta se circumscrie

elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 266 alin. (1) pct. 2

din Legea nr. 31/1990, tragerea la răspundere penală pentru această faptă nemaifiind

posibilă ca urmare a intervenirii prescripției penale.

Partea civilă A.N.A.F. a invocat cazul

de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 17

2

C. proc. pen. și

a solicitat acoperirea integrală a prejudiciului suferit prin activitatea inculpatului.

Partea responsabilă civilmente SC R.T.S.

SRL, prin lichidator judiciar N. SPRL, a criticat hotărârea întrucât instanța nu

s-a pronunțat asupra pronunțat asupra unei cereri esențiale, respectiv a cererii

de desemnare a unui nou custode având în vedere că există o hotărâre judecătorească

de încetare a procedurii falimentului cu consecința radierii societății de la Registrul

Comerțului.

Examinând hotărârea atacată prin prisma

criticilor invocate constată că recursurile declarate de inculpatul R.O., partea

civilă A.N.A.F. prin D.F.P. Mureș și partea responsabilă civilmente SC R.T.S. SRL

Târgu Mureș sunt fondate în limitele și pentru considerentele următoare:

Potrivit art. 385

15

pct. 2

lit. c) teza ultimă C. proc. pen., când este necesară administrarea de probe,

Înalta Curte, admițând recursul, dispune rejudecarea cauzei de către instanța a

cărei hotărâre a fost casată.

În speță, așa cum rezultă din materialul

probator, nu există suficiente informații cu privire la raporturile inculpatului

R.O. cu persoana juridică, SC R.T.S. SRL, respectiv dacă acesta a avut calitatea

de salariat.

Pentru a fi subiect activ al infracțiunii

de delapidare nu este suficient ca inculpatul să exercite activități de gestionare

și de administrare a bunurilor societății în calitate de administrator, fiind obligatoriu

să fie salariat, întrucât doar un funcționar poate săvârși această infracțiune,

așa cum prevăd dispozițiile art. 215 C. pen., care o incriminează.

Definiția dată de norma substanțial penală

noțiuni de funcționar, include în această categorie atât funcționarii publici, cât

și orice salariat care exercită o însărcinare de orice natură în serviciul unei

persoane juridice, alta decât cele prevăzute în art. 145 C. pen., altfel spus pentru

a fi subiect activ al infracțiunii de delapidare inculpatul trebuia să aibă calitatea

de funcționar, adică cea de salariat al SC R.T.S. SRL, întrucât presupusele activități

ilicite imputate le-a desfășurat în dauna unei persoane juridice de drept privat.

Concluzionând, instanța de apel urmează

a administra probe pentru a stabili dacă inculpatul a avut calitatea de funcționar

al societății, în sensul noțiunii prevăzute de art. 147 alin. (2) teza a II-a

C. pen., dar și să verifice toate criticile invocate în fața Înaltei Curți de recurenții.

Pentru considerentele dezvoltate,

Înalta Curte, în temeiul art. 385

15

pct. 2 lit. d) C. proc. pen., va

admite recursurile declarate de inculpatul R.O., partea civilă A.N.A.F. prin D.F.P.

Mureș și partea responsabilă civilmente SC R.T.S. SRL Târgu Mureș, casând hotărârea

atacată, va trimite cauza spre rejudecare la Curtea de Apel Târgu Mureș, secția

penală și pentru cauze cu minori și de familie.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de inculpatul

R.O., partea civilă A.N.A.F. prin D.F.P. Mureș și partea responsabilă civilmente

SC R.T.S. SRL Târgu Mureș împotriva deciziei penale nr. 46/A din 25 mai 2012 a Curții

de Apel Târgu Mureș, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie.

Casează decizia penală atacată și trimite

cauza spre rejudecare la Curtea de Apel Târgu Mureș.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu

pentru recurentul inculpat, în sumă de câte 200 RON, se va plăti din fondul Ministerului

Justiției.

Definitivă.

Pronunțată

în ședință publică, azi 19 decembrie 2012.