ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3106/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3106/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

judecății

Prin acțiunea înregistrată

pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

reclamantul Ministerul Afacerilor Externe a solicitat, în contradictoriu cu pârâta

Curtea de Conturi a României, anularea încheierii nr. 140 din 19 noiembrie 2012

și a deciziei nr. 22 din 07 septembrie 2012, precum și suspendare executării acestor

acte administrative.

În motivarea acțiunii,

reclamantul a arătat, în ceea ce privește Încheierea nr. 140/2012, că aceasta a

fost pronunțată de persoane care au fost desemnate de șeful departamentului IV din

cadrul Curții de Conturi, persoană care a semnat și decizia nr. 22 din 07

septembrie 2012.

Referitor la măsurile

dispuse prin actele atacate, reclamantul a arătat că înțelege să conteste măsurile

de la pct. II8, II9 și II12 din încheiere, cu referire la pct. II1, II2 și, respectiv

II4 din decizie.

În interesul reclamantului

a formulat cerere de intervenție Sindicatul Național al Funcționarilor Publici,

formulând aceleași argumente ca partea pentru care a intervenit în proces.

Prin întâmpinare, pârâta

a răspuns criticilor reclamatului, solicitând respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

Prin încheierea de ședință

din data de 12 ferbruarie 2013, prima instanță a admis în principiu cererea de intervenție,

iar prin încheierea de ședință din data de 19 februarie 2013 a respins cerere de

suspendare a actelor atacate, ca neîntemeiată.

Curtea de Apel București,

secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1344 din 16

aprilie 2013, a admis, în parte, cererea principală formulată de reclamant și, a

admis, în parte, cererea de intervenție formulată de intervenientul Sindicatul Național

al Funcționarilor Publici, în interesul reclamantului.

Totodată, a anulat pct.

II12 din încheierea nr. 140 din 19 noiembrie 2012 și pct. II4 din decizia nr.

22 din 07 septembrie 2012, respingând în rest acțiunea și cererea de intervenție

accesorie.

Pentru a pronunța această

soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Norma prevăzută la

pct. 44 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice

Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități,

adoptat prin Hotărârea plenului Curții de Conturi nr. 130/2010 nu are caracter imperativ,

ci de recomandare.

Desemnarea echipei de

control cu ignorarea dispozițiilor pct. 44 din Regulamentul privind organizarea

și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea

actelor rezultate din aceste activități, adoptat prin Hotărârea plenului Curții

de Conturi nr. 130/2010, nu este de natură să producă o vătămare reclamantului și,

oricum, în măsura în care ar fi existat o astfel de vătămare, înlăturarea vătămării

se poate realiza prin analizarea pe fond a pretențiilor, astfel încât să se stabilească

dacă măsurile dispuse prin actele de control au un caracter abuziv sau sunt legale

și temeinice.

Referitor la desemnarea

comisiei de soluționare a contestației, prima instanță a reținut că aceasta a fost

desemnată în deplină concordanță cu dispozițiile pct. 124 din același Regulament.

Cât privește pct. II1,

II2 și II4 din decizia atacată, prima instanță a reținut, în privința acordării

unor indemnizații pentru cei trei diplomați numiți în funcții de demnitate publică

peste nivelul prevăzut în Anexa IX din Legea nr. 330/2009, că este nelegală, măsura

de recuperare a prejudiciului fiind legală și temeinică.

Analizând textul art.

15 din Legea nr. 495/2004, prima instanță a reținut că acesta se referă la trei

cazuri de modificare a contractului de muncă, respectiv delegarea, detașarea și

trecerea temporară într-o altă funcție.

Or, în cauză, cei trei

demnitari au fost numiți într-o funcție de demnitate publică, acesta fiind un caz

de suspendare a contractului de muncă, conform art. 50 C. muncii.

Afirmația potrivit căreia

trecerea temporar într-o altă funcție reprezintă o instituție specifică domeniului

de activitate diplomatic și persoanelor numite în funcția de demnitate publică nu

li se suspendă drepturile salariale avute anterior numirii este lipsită de temei

legal.

Statutul personalului

diplomatic nu reglementează o astfel de instituție specifică activității diplomatice

și interpretarea art. 15 din Legea nr. 495/2004 nu poate conduce la concluzia că

și în situația în care un diplomat este numit într-o funcție publică acesta continuă

să primească un salariu, păstrându-și drepturile salariale întemeiate pe existența

unui contract de muncă, având în vedere și prevederile art. 3 din Legea nr. 269/2003.

Prima instanță a reținut

că pct. II2 din decizie este, de asemenea, legal și temeinic, impunându-se recuperarea

sumelor acordate pentru personalul diplomatic cu încălcarea dispozițiilor art. 14

din Legea nr. 495/2004.

Legea nu definește noțiunea

de limbă străină rară și nici cea de limbă de circulație internațională, situația

în care autoritatea executivă dispune de o anumită marjă de apreciere în definirea

acestor noțiuni, însă nu poate să procedeze la definirea arbitrară a acestor noțiuni,

de o manieră care să fie străină de voința legiuitorului, întrucât actele administrative

sunt adoptate în executarea legii și trebuie să respecte principiul legalității.

Or este evident că reglementarea

acestor noțiuni de o manieră care a condus la calificarea unor limbi ca limba italiană,

limba germană, limba spaniolă or limba rusă ca fiind limbi străine rare este una

arbitrară, străină de litera și spiritul legii, excesul de putere fiind, în această

situație, unul vădit, astfel încât definiția dată prin Ordinul nr. 772/2009 noțiunilor

de limbă străină rară și limbă străină de circulație internațională nu poate fi

avută în vedere în cauză.

Este de notorietate faptul

că limbi, ca limba italiană, limba spaniolă, limba germană, limba rusă sunt limbi

străine studiate de un număr mare de persoane, cel puțin la nivel național.

Or, studierea limbilor

menționate, în mod frecvent, în școli asigura reclamantului o bază de recrutare

suficient de largă, astfel încât să nu se justifice efortul financiar suplimentar.

Cât privește măsura dispusă

la pct. II4 din decizie, Curtea constată că argumentarea propusă de Curtea de Conturi

este una formalistă, lipsită de suport legal. Este adevărat că în documentația de

atribuire a contractului de lucrări se menționează că nu este necesar un proiect

de organizare de șantier dar aceasta nu înseamnă că dacă sunt necesare cheltuieli

pentru organizarea de șantier acestea rămân în sarcina ofertantului. Nicio dispoziție

legală nu permite unei autorități publice să impună unui ofertant să suporte parte

din cheltuielile necesare pentru realizarea unei lucrări or în speță realizarea

lucrării propuse nu se putea face fără transportul muncitorilor la

Shanghai, locul prestării

lucrării.

De altfel, cheltuiala

a fost efectuată în baza unui contract de achiziție publică, acesta fiind, dincolo

de prevederile documentației de atribuire, un temei suficient pentru efectuarea

plăți. Refuzul autorității publice de a achita sumele respective, cuprinse în contractul

de lucrări, ar fi fost unul abuziv cât timp contractul era în vigoare.

3.1. Recursul formulat

de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe și intervenientul Sindicatul Național

al Funcționarilor Publici împotriva sentinței civile nr. 1344 din 16 aprilie 2013.

Motivele de recurs sunt

întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ.

3.1.1. Recurenții invocă

greșita soluționare a capătului de cerere privitor la încălcarea normelor de procedură

stabilite prin Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice

Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități

aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010.

Desemnarea auditorilor

publici externi care au elaborat procesul-verbal de constatare încheiat cu ocazia

auditului financiar asupra contului de execuție încheiat de recurent la 31

decembrie 2011 a fost viciată din cauza înfrângerii normei imperative prevăzute

la pct. 44 alin. (2) din Regulament.

Regulamentul în discuție

reprezintă norme procedurale care sunt de imediată aplicare la toate situațiile

juridice noi sau vechi, inclusiv celor începute sub imperiul vechii reglementări.

După intrarea în vigoare

a noului regulament, desemnarea auditorilor publici externi trebuia să fie în consonanță

cu norma aplicabilă, însemnând că aceiași auditori nu pot face o a patra verificare

consecutivă, conform art. 44 alin. (2).

Încălcarea normei conduce

la existența unei nulități absolute virtuale ce are drept consecință nulitatea actelor

juridice îndeplinite fără observarea dispozițiilor imperative ce reglementează existența

lor valabilă.

3.1.2. În privința

pct. II.8 din încheiere cu referire la măsura nr. II.1 din decizie, recurentul consideră

că instanța de fond nu a aplicat principiul de drept specialia generalibus derogant.

Legea nr. 330/2010 –

art. 2 alin. (2) din Anexa IX este privită ca o lege generală față de dispozițiile

art. 15 din Legea nr. 495/2004 privind salarizarea și alte drepturi bănești ale

personalului din administrația centrală a M.A.E. și de la misiunile diplomatice,

oficiile consulare și institutele culturale românești din străinătate.

Trecerea temporară în

altă funcție reglementată de art. 15 din Legea nr. 495/2004 este o instituție juridică

specială, specifică domeniului de activitate diplomatic.

Diplomaților numiți într-o

funcție de demnitate publică în cadrul M.A.E. nu li se suspendă drepturile salariale

avute anterior numirii și nu li se acordă o indemnizație lunară.

3.1.3. Pct. II.9 din încheiere

referitor la măsura nr. II.2 din decizie cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului

cauzat de acordarea în anul 2011 de drepturi salariale nejustificate, prin majorarea

cu 15%, potrivit Legii nr. 285/2010 a fost soluționat greșit de prima instanță,

care urma să analizeze dacă sporul a fost acordat potrivit legii și nicidecum să

stabilească dacă personalul diplomatic are sau nu dreptul la sportul pentru cunoașterea

și utilizarea uneia sau mai multor limbi străine rare.

Legiuitorul a stipulat

în mod clar că limbile străine rare se stabilesc prin ordin al ministrului afacerilor

externe fără un criteriu în baza căruia să fie determinate acestea ca fiind rare

sau de circulație internațională.

Cunoașterea unei limbi

străine reprezintă doar una dintre condițiile pe care personalul angajat în M.A.E.

trebuie să o îndeplinească, astfel încât motivarea că nu este necesar un efort financiar

suplimentar, deoarece există o bază de recrutare suficient de largă, nu este susținută

din punct de vedere legal.

3.2. Recursul formulat

de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinței nr. 1344 din 16 aprilie

2013 a Curții de Apel București.

Motivele de recurs sunt

întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ.

Referitor la soluția pronunțată

asupra capătului de cerere prin care s-a cerut anularea Măsurii nr. II din decizia

nr. 22 din 07 septembrie 2012 menținută prin pct. II.12 din încheierea nr. 140/2012,

recurenta consideră că cele reținute de instanța de a soluționat fondul pricinii

sunt greșite, în raport de prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 500/2012.

Astfel, conținutul caietului

de sarcini inclus în dosarul achiziției publice trebuie respectat cu ocazia încheierii

contractului de achiziție publică.

În caietul de sarcini

nu este prevăzută categoria „organizare de șantier” în cadrul centralizatorului

de cheltuieli.

Suma de 126.054,02 euro

reprezentând c/valoarea facturii fiscale din 22 decembrie 2011, a fost achitată

în data de 29 martie 2012 prin Ordonanța nr. V/81 din 06 februarie 2012, aprobată

pe proprie răspundere de ordonatorul de credită, fără să fi fost acordată viza de

control financiar preventiv propriu.

De asemenea, a fost angajată,

lichidată, ordonanțată și plătită suma de 27.288,39 euro, inclusiv TVA reprezentând

organizare de șantier, fără ca această cheltuială să fi fost necesară conform caietului

de sarcini.

II. Considerentele Înaltei

Curți – instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară exercitată

în cauză

recurs formulate de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe și intervenientul

Sindicatul Național al Funcționarilor Publici

Potrivit pct. 44

alin. (2) din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi

nr. 130/2010, propunerile cu auditorii publici externi care urmează să efectueze

controlul vor fi formulate astfel încât să se asigure rotația auditorilor publici

externi, ei neputând efectua mai mult de două verificări consecutive la aceeași

entitate.

Norma, astfel cum este

alcătuită, reprezintă o măsură de protecție a auditorilor publici externi, care

să asigure rotirea acestora de către cei desemnați să efectueze mai mult de două

verificări consecutive la aceeași entitate.

Norma nu este imperativă,

nu este prevăzută sub sancțiunea nulității absolute virtuale, ci este o normă de

recomandare astfel cum bine a reținut judecătorul fondului.

Din această perspectivă

nu se pune problema rezolvării vreunui conflict dintre norma nouă și cea veche,

deoarece nu este afectată legalitatea actului de control încheiat.

Chiar și în ipoteza în

care s-ar aprecia că încălcarea normei conduce la anularea actului de control, aceasta

este o nulitate relativă, aplicabilă sub condiția dovedirii vătămării de către partea

care o invocă, ceea ce în speță nu s-a îndeplinit.

Instanța de fond a respins

în mod corect contestația formulată împotriva pct. II.8 din încheiere și nr. II.1

din decizie cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului cauzat de acordarea

în anul 2011 de drepturi salariale unui număr de 3 (trei) persoane numite în funcții

de demnitate publică, peste nivelul indemnizației unice prevăzută în Anexa IX din

Legea cadru nr. 330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri

publice.

Prevederile art. 15 din

Legea nr. 495/2004 au fost interpretate în mod greșit de către recurenți, deoarece

cele trei persoane nu au fost delegate, detașate sau trecute temporar în altă funcție.

Persoanele în cauză au

fost numite în funcții de demnitate publică, în temeiul Legii nr. 90/2001 privind

organizarea și funcționarea Guvernului României și a altor ministere.

Legea nr. 330/2009 a stabilit

expres în Anexa IX cuantumul indemnizației persoanelor care îndeplinesc o funcție

de demnitate publică numită, printre care și funcțiile de ministru de externe sau

secretat de stat în cadrul Ministerului Afacerilor Externe, de unde rezultă că motivul

de recurs este nefondat.

Pct. II.9 din încheiere

și Măsura II.2 din decizie cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului cauzat

de acordarea în anul 2011 de drepturi salariale nejustificate, prin majorarea cu

15%, potrivit Legii nr. 285/2010 privind salarizarea în anul 2011 a personalului

plătit din fonduri publice, a cuantumului brut al salariilor de bază din luna octombrie

2010, care depășesc nivelurile legal stabilite prin încheierea nelegală în baza

de calcul a salariilor la data de 01 ianuarie 2011 a sporului pentru cunoașterea

și utilizarea uneia sau mai multor limbi străine rare, fără să existe probe referitor

la utilizarea de către respectivii salariați, în exercitarea sarcinilor de serviciu

a unei alte limbi decât de circulație internațională a primit o dezlegare neconformă

cu principiile și textele legale aplicabile.

Prin Măsura nr. II.2 din

decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012 s-a concluzionat că la nivelul anului 2011

s-a dispus în mod nelegal includerea în baza de calcul a salariilor a sporului pentru

cunoașterea și utilizarea uneia sau mai multor limbi străine rare, fără să existe

probe referitoare la utilizarea de către respectivii salariați în exercitarea sarcinilor

lor de serviciu, a unei alte limbi decât cele de circulație internațională.

Prin pct. II.9 din încheierea

nr. 140/2012 s-a reținut că încă din anul 2009, sporul s-a acordat în baza Ordinului

emis de Ministerul Afacerilor Externe nr. 772/2009, al cărui conținut contravine

prevederilor Legii nr. 495/2004 și fără să existe dovada că limba străină cunoscută,

pentru care s-a acordat, este utilizată de către beneficiarul sporului.

Prima instanță și-a însușit

motivarea pârâtei Curtea de Conturi, opinând că autoritatea executivă a procedat

la definirea arbitrară a noțiunilor de limbă străină rară și limbă străină de circulație

internațională, contrar principiilor conform cărora actele administrative sunt adoptate

în executarea legii și cu respectarea principiului legalității.

Judecătorul fondului a

pronunțat o hotărâre criticabilă cu privire la această chestiune.

În primul rând, Ordinul

M.A.E. nr. 772/2009 nu a fost anulat până în prezent și nici nu s-a constatat nelegalitatea

actului pe calea excepției de nelegalitate în prezenta cauză.

În al doilea rând, concluzia

cu privire la definirea arbitrară a noțiunilor de limbă străină rară și limbă străină

de circulație internațională s-a desprins dintr-o apreciere subiectivă a primei

instanțe fără să aibă la bază texte legale incidente interne/internaționale și cuprinsul

actului administrativ emis.

În fine, prima instanță

nu a analizat înscrisurile aflate la dosar, depuse de reclamant în dovedirea utilizării

acestor limbi rare de către beneficiarii sporului, înscrisuri ce nu pot fi apreciate

global, ci cu referire strictă la fiecare persoană, astfel încât se impune casarea

cu trimiterea cauzei spre rejudecarea acestor aspecte.

declarat de pârâta Curtea de Conturi a României

Motivele de recurs sunt

nefondate, suma de 27.288,39 euro reprezintă „taxe, vize, cazare, transport muncitori”,

fără de care reamenajarea Consulatului General al României la Shanghai nu putea

fi executată.

Mai mult, în caietul de

sarcini se menționează că nu este necesar un proiect de organizare de șantier, ceea

ce confirmă cele susținute de intimata-reclamantă și nu se poate aprecia că aceste

cheltuieli rămân în sarcina ofertantului, cât timp au fost necesare pentru realizarea

investiției.

temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin.

(3) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, se va respinge recursul formulat

de pârâta Curtea de Conturi a României, ca nefondat.

În temeiul art. 312

alin. (1) teza I și alin. (3) C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea

nr. 554/2004 modificată și completată se va admite recursul formulat de reclamantul

Ministerul Afacerilor Externe și intervenientul Sindicatul Național al Funcționarilor

Publici.

Se va casa în parte sentința

atacată urmând a se dispune trimiterea cauzei pentru rejudecarea pct. II.9 din încheierea

nr. 140 din 19 noiembrie 2012 și Măsura II.2 din decizia nr. 22 din  07

septembrie 2012.

Se vor menține celelalte

dispoziții ale sentinței recurate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat

de Curtea de Conturi a României împotriva sentinței nr. 1344 din 16 aprilie 2013

a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

ca nefondat.

Admite recursul formulat

de Ministerul Afacerilor Externe și de Sindicatul Național al Funcționarilor Publici

împotriva aceleiași sentințe.

Casează, în parte, sentința

atacată și trimite cauza pentru rejudecarea pct. II.9 din încheierea nr. 140

din 19 noiembrie 2012 și Măsura II.2 din decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012.

Menține celelalte dispoziții

ale sentinței recurate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 2 iulie 2014.