ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3106/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Obiectul acțiunii deduse judecății Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Afacerilor Externe a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea încheierii nr. 140 din 19 noiembrie 2012 și a deciziei nr. 22 din 07 septembrie 2012, precum și suspendare executării acestor acte administrative.

În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat, în ceea ce privește Încheierea nr. 140/2012, că aceasta a fost pronunțată de persoane care au fost desemnate de șeful departamentului IV din cadrul Curții de Conturi, persoană care a semnat și decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012. Referitor la măsurile dispuse prin actele atacate, reclamantul a arătat că înțelege să conteste măsurile de la pct. II8, II9 și II12 din încheiere, cu referire la pct. II1, II2 și, respectiv II4 din decizie. În interesul reclamantului a formulat cerere de intervenție Sindicatul Național al Funcționarilor Publici, formulând aceleași argumente ca partea pentru care a intervenit în proces. Prin întâmpinare, pârâta a răspuns criticilor reclamatului, solicitând respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

Prin încheierea de ședință din data de 12 ferbruarie 2013, prima instanță a admis în principiu cererea de intervenție, iar prin încheierea de ședință din data de 19 februarie 2013 a respins cerere de suspendare a actelor atacate, ca neîntemeiată. 2. Hotărârea primei instanțe Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1344 din 16 aprilie 2013, a admis, în parte, cererea principală formulată de reclamant și, a admis, în parte, cererea de intervenție formulată de intervenientul Sindicatul Național al Funcționarilor Publici, în interesul reclamantului. Totodată, a anulat pct. II12 din încheierea nr. 140 din 19 noiembrie 2012 și pct. II4 din decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012, respingând în rest acțiunea și cererea de intervenție accesorie.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Norma prevăzută la pct. 44 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, adoptat prin Hotărârea plenului Curții de Conturi nr. 130/2010 nu are caracter imperativ, ci de recomandare.

Desemnarea echipei de control cu ignorarea dispozițiilor pct. 44 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, adoptat prin Hotărârea plenului Curții de Conturi nr. 130/2010, nu este de natură să producă o vătămare reclamantului și, oricum, în măsura în care ar fi existat o astfel de vătămare, înlăturarea vătămării se poate realiza prin analizarea pe fond a pretențiilor, astfel încât să se stabilească dacă măsurile dispuse prin actele de control au un caracter abuziv sau sunt legale și temeinice. Referitor la desemnarea comisiei de soluționare a contestației, prima instanță a reținut că aceasta a fost desemnată în deplină concordanță cu dispozițiile pct. 124 din același Regulament.

Cât privește pct. II1, II2 și II4 din decizia atacată, prima instanță a reținut, în privința acordării unor indemnizații pentru cei trei diplomați numiți în funcții de demnitate publică peste nivelul prevăzut în Anexa IX din Legea nr. 330/2009, că este nelegală, măsura de recuperare a prejudiciului fiind legală și temeinică. Analizând textul art. 15 din Legea nr. 495/2004, prima instanță a reținut că acesta se referă la trei cazuri de modificare a contractului de muncă, respectiv delegarea, detașarea și trecerea temporară într-o altă funcție. Or, în cauză, cei trei demnitari au fost numiți într-o funcție de demnitate publică, acesta fiind un caz de suspendare a contractului de muncă, conform art. 50 C. muncii.

Afirmația potrivit căreia trecerea temporar într-o altă funcție reprezintă o instituție specifică domeniului de activitate diplomatic și persoanelor numite în funcția de demnitate publică nu li se suspendă drepturile salariale avute anterior numirii este lipsită de temei legal. Statutul personalului diplomatic nu reglementează o astfel de instituție specifică activității diplomatice și interpretarea art. 15 din Legea nr. 495/2004 nu poate conduce la concluzia că și în situația în care un diplomat este numit într-o funcție publică acesta continuă să primească un salariu, păstrându-și drepturile salariale întemeiate pe existența unui contract de muncă, având în vedere și prevederile art. 3 din Legea nr. 269/2003.

Prima instanță a reținut că pct. II2 din decizie este, de asemenea, legal și temeinic, impunându-se recuperarea sumelor acordate pentru personalul diplomatic cu încălcarea dispozițiilor art. 14 din Legea nr. 495/2004. Legea nu definește noțiunea de limbă străină rară și nici cea de limbă de circulație internațională, situația în care autoritatea executivă dispune de o anumită marjă de apreciere în definirea acestor noțiuni, însă nu poate să procedeze la definirea arbitrară a acestor noțiuni, de o manieră care să fie străină de voința legiuitorului, întrucât actele administrative sunt adoptate în executarea legii și trebuie să respecte principiul legalității.

Or este evident că reglementarea acestor noțiuni de o manieră care a condus la calificarea unor limbi ca limba italiană, limba germană, limba spaniolă or limba rusă ca fiind limbi străine rare este una arbitrară, străină de litera și spiritul legii, excesul de putere fiind, în această situație, unul vădit, astfel încât definiția dată prin Ordinul nr. 772/2009 noțiunilor de limbă străină rară și limbă străină de circulație internațională nu poate fi avută în vedere în cauză. Este de notorietate faptul că limbi, ca limba italiană, limba spaniolă, limba germană, limba rusă sunt limbi străine studiate de un număr mare de persoane, cel puțin la nivel național. Or, studierea limbilor menționate, în mod frecvent, în școli asigura reclamantului o bază de recrutare suficient de largă, astfel încât să nu se justifice efortul financiar suplimentar.

Cât privește măsura dispusă la pct. II4 din decizie, Curtea constată că argumentarea propusă de Curtea de Conturi este una formalistă, lipsită de suport legal. Este adevărat că în documentația de atribuire a contractului de lucrări se menționează că nu este necesar un proiect de organizare de șantier dar aceasta nu înseamnă că dacă sunt necesare cheltuieli pentru organizarea de șantier acestea rămân în sarcina ofertantului. Nicio dispoziție legală nu permite unei autorități publice să impună unui ofertant să suporte parte din cheltuielile necesare pentru realizarea unei lucrări or în speță realizarea lucrării propuse nu se putea face fără transportul muncitorilor la Shanghai, locul prestării lucrării.

De altfel, cheltuiala a fost efectuată în baza unui contract de achiziție publică, acesta fiind, dincolo de prevederile documentației de atribuire, un temei suficient pentru efectuarea plăți. Refuzul autorității publice de a achita sumele respective, cuprinse în contractul de lucrări, ar fi fost unul abuziv cât timp contractul era în vigoare. 3. Calea de atac exercitată 3.1. Recursul formulat de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe și intervenientul Sindicatul Național al Funcționarilor Publici împotriva sentinței civile nr. 1344 din 16 aprilie 2013. Motivele de recurs sunt întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ. 3.1.1.

Recurenții invocă greșita soluționare a capătului de cerere privitor la încălcarea normelor de procedură stabilite prin Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010. Desemnarea auditorilor publici externi care au elaborat procesul-verbal de constatare încheiat cu ocazia auditului financiar asupra contului de execuție încheiat de recurent la 31 decembrie 2011 a fost viciată din cauza înfrângerii normei imperative prevăzute la pct. 44 alin. (2) din Regulament. Regulamentul în discuție reprezintă norme procedurale care sunt de imediată aplicare la toate situațiile juridice noi sau vechi, inclusiv celor începute sub imperiul vechii reglementări.

După intrarea în vigoare a noului regulament, desemnarea auditorilor publici externi trebuia să fie în consonanță cu norma aplicabilă, însemnând că aceiași auditori nu pot face o a patra verificare consecutivă, conform art. 44 alin. (2). Încălcarea normei conduce la existența unei nulități absolute virtuale ce are drept consecință nulitatea actelor juridice îndeplinite fără observarea dispozițiilor imperative ce reglementează existența lor valabilă. 3.1.2. În privința pct. II.8 din încheiere cu referire la măsura nr. II.1 din decizie, recurentul consideră că instanța de fond nu a aplicat principiul de drept specialia generalibus derogant. Legea nr. 330/2010 – art. 2 alin. (2) din Anexa IX este privită ca o lege generală față de dispozițiile art. 15 din Legea nr. 495/2004 privind salarizarea și alte drepturi bănești ale personalului din administrația centrală a M.A.E.

și de la misiunile diplomatice, oficiile consulare și institutele culturale românești din străinătate. Trecerea temporară în altă funcție reglementată de art. 15 din Legea nr. 495/2004 este o instituție juridică specială, specifică domeniului de activitate diplomatic. Diplomaților numiți într-o funcție de demnitate publică în cadrul M.A.E. nu li se suspendă drepturile salariale avute anterior numirii și nu li se acordă o indemnizație lunară. 3.1.3. Pct. II.9 din încheiere referitor la măsura nr. II.2 din decizie cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului cauzat de acordarea în anul 2011 de drepturi salariale nejustificate, prin majorarea cu 15%, potrivit Legii nr. 285/2010 a fost soluționat greșit de prima instanță, care urma să analizeze dacă sporul a fost acordat potrivit legii și nicidecum să stabilească dacă personalul diplomatic are sau nu dreptul la sportul pentru cunoașterea și utilizarea uneia sau mai multor limbi străine rare.

Legiuitorul a stipulat în mod clar că limbile străine rare se stabilesc prin ordin al ministrului afacerilor externe fără un criteriu în baza căruia să fie determinate acestea ca fiind rare sau de circulație internațională. Cunoașterea unei limbi străine reprezintă doar una dintre condițiile pe care personalul angajat în M.A.E. trebuie să o îndeplinească, astfel încât motivarea că nu este necesar un efort financiar suplimentar, deoarece există o bază de recrutare suficient de largă, nu este susținută din punct de vedere legal. 3.2. Recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinței nr. 1344 din 16 aprilie 2013 a Curții de Apel București. Motivele de recurs sunt întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc.

civ. Referitor la soluția pronunțată asupra capătului de cerere prin care s-a cerut anularea Măsurii nr. II din decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012 menținută prin pct. II.12 din încheierea nr. 140/2012, recurenta consideră că cele reținute de instanța de a soluționat fondul pricinii sunt greșite, în raport de prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 500/2012. Astfel, conținutul caietului de sarcini inclus în dosarul achiziției publice trebuie respectat cu ocazia încheierii contractului de achiziție publică. În caietul de sarcini nu este prevăzută categoria „organizare de șantier” în cadrul centralizatorului de cheltuieli. Suma de 126.054,02 euro reprezentând c/valoarea facturii fiscale din 22 decembrie 2011, a fost achitată în data de 29 martie 2012 prin Ordonanța nr. V/81 din 06 februarie 2012, aprobată pe proprie răspundere de ordonatorul de credită, fără să fi fost acordată viza de control financiar preventiv propriu.

De asemenea, a fost angajată, lichidată, ordonanțată și plătită suma de 27.288,39 euro, inclusiv TVA reprezentând organizare de șantier, fără ca această cheltuială să fi fost necesară conform caietului de sarcini. II. Considerentele Înaltei Curți – instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară exercitată în cauză 1. Asupra motivelor de recurs formulate de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe și intervenientul Sindicatul Național al Funcționarilor Publici Potrivit pct. 44 alin. (2) din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010, propunerile cu auditorii publici externi care urmează să efectueze controlul vor fi formulate astfel încât să se asigure rotația auditorilor publici externi, ei neputând efectua mai mult de două verificări consecutive la aceeași entitate.

Norma, astfel cum este alcătuită, reprezintă o măsură de protecție a auditorilor publici externi, care să asigure rotirea acestora de către cei desemnați să efectueze mai mult de două verificări consecutive la aceeași entitate. Norma nu este imperativă, nu este prevăzută sub sancțiunea nulității absolute virtuale, ci este o normă de recomandare astfel cum bine a reținut judecătorul fondului. Din această perspectivă nu se pune problema rezolvării vreunui conflict dintre norma nouă și cea veche, deoarece nu este afectată legalitatea actului de control încheiat. Chiar și în ipoteza în care s-ar aprecia că încălcarea normei conduce la anularea actului de control, aceasta este o nulitate relativă, aplicabilă sub condiția dovedirii vătămării de către partea care o invocă, ceea ce în speță nu s-a îndeplinit.

Instanța de fond a respins în mod corect contestația formulată împotriva pct. II.8 din încheiere și nr. II.1 din decizie cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului cauzat de acordarea în anul 2011 de drepturi salariale unui număr de 3 (trei) persoane numite în funcții de demnitate publică, peste nivelul indemnizației unice prevăzută în Anexa IX din Legea cadru nr. 330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice. Prevederile art. 15 din Legea nr. 495/2004 au fost interpretate în mod greșit de către recurenți, deoarece cele trei persoane nu au fost delegate, detașate sau trecute temporar în altă funcție. Persoanele în cauză au fost numite în funcții de demnitate publică, în temeiul Legii nr. 90/2001 privind organizarea și funcționarea Guvernului României și a altor ministere.

Legea nr. 330/2009 a stabilit expres în Anexa IX cuantumul indemnizației persoanelor care îndeplinesc o funcție de demnitate publică numită, printre care și funcțiile de ministru de externe sau secretat de stat în cadrul Ministerului Afacerilor Externe, de unde rezultă că motivul de recurs este nefondat.

Pct. II.9 din încheiere și Măsura II.2 din decizie cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului cauzat de acordarea în anul 2011 de drepturi salariale nejustificate, prin majorarea cu 15%, potrivit Legii nr. 285/2010 privind salarizarea în anul 2011 a personalului plătit din fonduri publice, a cuantumului brut al salariilor de bază din luna octombrie 2010, care depășesc nivelurile legal stabilite prin încheierea nelegală în baza de calcul a salariilor la data de 01 ianuarie 2011 a sporului pentru cunoașterea și utilizarea uneia sau mai multor limbi străine rare, fără să existe probe referitor la utilizarea de către respectivii salariați, în exercitarea sarcinilor de serviciu a unei alte limbi decât de circulație internațională a primit o dezlegare neconformă cu principiile și textele legale aplicabile.

Prin Măsura nr. II.2 din decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012 s-a concluzionat că la nivelul anului 2011 s-a dispus în mod nelegal includerea în baza de calcul a salariilor a sporului pentru cunoașterea și utilizarea uneia sau mai multor limbi străine rare, fără să existe probe referitoare la utilizarea de către respectivii salariați în exercitarea sarcinilor lor de serviciu, a unei alte limbi decât cele de circulație internațională. Prin pct. II.9 din încheierea nr. 140/2012 s-a reținut că încă din anul 2009, sporul s-a acordat în baza Ordinului emis de Ministerul Afacerilor Externe nr. 772/2009, al cărui conținut contravine prevederilor Legii nr. 495/2004 și fără să existe dovada că limba străină cunoscută, pentru care s-a acordat, este utilizată de către beneficiarul sporului.

Prima instanță și-a însușit motivarea pârâtei Curtea de Conturi, opinând că autoritatea executivă a procedat la definirea arbitrară a noțiunilor de limbă străină rară și limbă străină de circulație internațională, contrar principiilor conform cărora actele administrative sunt adoptate în executarea legii și cu respectarea principiului legalității. Judecătorul fondului a pronunțat o hotărâre criticabilă cu privire la această chestiune. În primul rând, Ordinul M.A.E. nr. 772/2009 nu a fost anulat până în prezent și nici nu s-a constatat nelegalitatea actului pe calea excepției de nelegalitate în prezenta cauză. În al doilea rând, concluzia cu privire la definirea arbitrară a noțiunilor de limbă străină rară și limbă străină de circulație internațională s-a desprins dintr-o apreciere subiectivă a primei instanțe fără să aibă la bază texte legale incidente interne/internaționale și cuprinsul actului administrativ emis.

În fine, prima instanță nu a analizat înscrisurile aflate la dosar, depuse de reclamant în dovedirea utilizării acestor limbi rare de către beneficiarii sporului, înscrisuri ce nu pot fi apreciate global, ci cu referire strictă la fiecare persoană, astfel încât se impune casarea cu trimiterea cauzei spre rejudecarea acestor aspecte. 2. Cu privire la recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României Motivele de recurs sunt nefondate, suma de 27.288,39 euro reprezintă „taxe, vize, cazare, transport muncitori”, fără de care reamenajarea Consulatului General al României la Shanghai nu putea fi executată. Mai mult, în caietul de sarcini se menționează că nu este necesar un proiect de organizare de șantier, ceea ce confirmă cele susținute de intimata-reclamantă și nu se poate aprecia că aceste cheltuieli rămân în sarcina ofertantului, cât timp au fost necesare pentru realizarea investiției.

3. Față de acestea, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, se va respinge recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi a României, ca nefondat. În temeiul art. 312 alin. (1) teza I și alin. (3) C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată se va admite recursul formulat de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe și intervenientul Sindicatul Național al Funcționarilor Publici. Se va casa în parte sentința atacată urmând a se dispune trimiterea cauzei pentru rejudecarea pct. II.9 din încheierea nr. 140 din 19 noiembrie 2012 și Măsura II.2 din decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012. Se vor menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul formulat de Curtea de Conturi a României împotriva sentinței nr. 1344 din 16 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Admite recursul formulat de Ministerul Afacerilor Externe și de Sindicatul Național al Funcționarilor Publici împotriva aceleiași sentințe. Casează, în parte, sentința atacată și trimite cauza pentru rejudecarea pct. II.9 din încheierea nr. 140 din 19 noiembrie 2012 și Măsura II.2 din decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012. Menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 iulie 2014.