ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2631/2015

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 26 septembrie 2013, reclamanta SC B. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice” și Ministerul Economiei - Organismul Intermediar pentru Energie: a) anularea măsurii administrative de aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea sumelor aprobate la plată în cadrul executării contractului de finanțare din 28 mai 2012, încheiat între Ministerul Economiei, în calitate de Organism Intermediar pentru Energie, în numele și pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice” și SC A. SA, în calitate de beneficiar; b) anularea refuzului de a onora cererea de rambursare nr. 3; c) obligarea pârâților la plata sumei de 694.768,50 RON, reprezentând diminuarea cu 25% a cererii de rambursare nr. 1 și a sumei de 1.220.422,84 RON, reprezentând diminuarea cu 25% a cererii de rambursare nr. 2; d) obligarea pârâților la plata sumei de 1.885.148,06 RON reprezentând valoarea cererii de rambursare nr. 3, integral, fără corecție financiară.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 374 din 6 februarie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a dispus următoarele: - a respins excepția inadmisibilității acțiunii pentru necontestarea notificărilor privind situația cererilor de rambursare, ca neîntemeiată; - a respins excepția inadmisibilității pentru lipsa procedurii prealabile, ca neîntemeiată, constatând că adresa din 09 august 2012 reprezintă plângerea prealabilă împotriva măsurii de aplicare a corecției de 25% asupra cererii de rambursare nr. 1; - a admis excepția tardivității și a respins capetele de cerere privind anularea măsurii administrative de aplicare a corecției de 25% din cererea de rambursare nr. 1 și obligarea pârâților la plata sumei de 694.768,50 RON, ca fiind tardiv formulate; - a admis excepția inadmisibilității pentru tardivitatea procedurii prealabile și a respins capetele de cerere privind anularea măsurii administrative de aplicare a corecției de 25% la cererea de rambursare nr. 2 și obligarea pârâților la plata sumei de 1.220.422,84 RON, ca inadmisibile; - a respins excepția prematurității capătului de cerere privind pretențiile aferente cererii de rambursare nr. 3, ca neîntemeiată; - a respins capetele de cerere privind constatarea refuzului nejustificat de plată a cererii de rambursare nr. 3 și obligarea pârâților la plata sumei de 1.885.148,06 RON, ca neîntemeiate.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 374 din 6 februarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta SC A. SA. Recursul declarat de reclamantă s-a întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8, pct. 6 și pct. 5 C. proc. civ., republicat, în temeiul cărora s-a solicitat casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei primei instanței spre rejudecare pe fond, pentru următoarele motive de nelegalitate: 1. Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat. Judecătorul fondului a omis să ia în considerare dispozițiile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, articol care stabilește o regulă în privința neregulii care se referă strict la neaplicarea sau aplicarea greșită de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție. Astfel, când este vorba despre abateri legate de nerespectarea procedurilor de achiziții, indiferent când acestea sunt constatate, înainte de efectuarea plății sau după, este obligatorie emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, nefiind suficientă procedura sumară prevăzută de art. 6 alin. (19) și (20) din contract, care se referă exclusiv la celelalte nereguli legate de solicitarea rambursării unor cheltuieli neeligibile. Prin urmare, operațiunea de stabilire a corecțiilor financiare prin aplicarea coeficienților de corecție prevăzuți în anexa la ordonanță, nu se poate face decât prin nota de constatare, conform modelului din anexa 5 la H.G. nr. 875/2011. Art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, invocat de judecătorul fondului, nu are aplicare în speță, fiind incidente dispozițiile art. 27 coroborat cu art. 13 din H.G. nr. 875/2011, din care rezultă, în mod direct, că procedura de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare, trebuia să urmeze regulile stabilite de art. 20 și art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011. În condițiile arătate, societatea nu a avut acces la procedura administrativ–jurisdicțională prevăzută de art. 46 și urm. din O.U.G. nr. 66/2011 sau la procedura contencioasă prevăzută de Legea nr. 554/2004, nefiind emis niciun act administrativ care să justifice neexecutarea de către finanțator a obligației de rambursare în integralitatea sa, astfel cum a fost prevăzută această obligație în art. 3 alin. (1) coroborat cu art. 6 alin. (13) din contractul de finanțare. Astfel, în lipsa notei de constatare, prin care corecția se putea constata și stabili, actul administrativ care face obiectul acțiunii este însuși contractul de finanțare din 28 mai 2012. Prin plângerea prealabilă din 25 iunie 2013, SC A. SA a contestat corecția de 25% aplicată asupra contractului și a solicitat rambursarea integrală a sumelor finanțate prin contract, însă dispozițiile art. 7 alin. (6) lit. c) din Legea nr. 554/2004 au fost ignorate de către instanța de fond, care a apreciat că plângerea prealabilă a fost tardiv introdusă. În mod greșit prima instanță a considerat că plângerea prealabilă din 25 iunie 2013, este tardiv introdusă și în raport de notificarea din 22 mai 2013 privind situația cererii de rambursare nr. 2, raportându-se la data comunicării acestei notificări, când în realitate, plângerea prealabilă trebuie raportată la însuși contractul administrativ de finanțare, iar data de la care curge termenul de adresare a plângerii prealabile este data încălcării obligațiilor de rambursare integrală a cererilor nr. 1 și 2, fiind vorba de un litigiu legat de executarea unui contract administrativ. Pe de altă parte, dacă plângerea prealabilă a fost introdusă în termen, atunci și acțiunea este introdusă în termen, întrucât a fost promovată înăuntrul termenului de 6 luni de la data când a expirat termenul de soluționare a plângerii prealabile, conform art. 11 lit. c) din Legea nr. 554/2004. Soluția de respingere a unui capăt de cerere ca tardiv, este evident greșită, fiind nelegală și soluția de respingere a celui de-al doilea capăt de cerere ca inadmisibil, pentru tardivitatea plângerii prealabile. 2. Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat. În Capitolul 4.3.1 al hotărârii recurate, instanța de fond a reținut că notificările din 07 august 2012 și din 22 mai 2013, privind situația cererilor de rambursare nr. 1 și 2, nu sunt acte administrative, în sensul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, iar în Capitolele 4.3.2 și 4.3.3 ale sentinței, instanța a constatat că cele două notificări trebuiau să fie atacate cu plângere prealabilă, motivare care este, în mod evident, contradictorie, bazându-se pe o confuzie între actul administrativ și comunicarea lui. Corespondența evocată de către instanță, purtată între părți la sfârșitul anului 2012 și prima parte a anului 2013, nu are legătură cu declanșarea procedurii prealabile, întrucât în această perioadă s-au efectuat verificări și controale de către AM POS CCE, și, abia în urma acestor verificări, pârâții, dacă ar fi constatat nereguli privind procedura de achiziție, ar fi trebuit să emită nota de constatare a neregulilor și aplicare a corecției financiare. Astfel, plângerea prealabilă din 25 iunie 2013, este formulată în termen, întrucât momentul la care trebuie raportată este data când pârâții nu și-au executat obligațiile integral, care corespunde cu momentul vătămării efective a dreptului societății de a primi întregul împrumut rambursabil. 3. Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., republicat. Instanța de fond nu a reținut ca apărări formulate de SC A. SA, referitoare la excepțiile ridicate de pârâți, apărări ce au fost exprimate în răspunsul la întâmpinare, consemnate ca atare și în notele scrise depuse la data de 16 decembrie 2013 și ulterior, în notele scrise depuse după repunerea cauzei pe rol, referirile la caracteristicile contractului administrativ care face obiectul litigiului și la aplicabilitatea dispozițiilor art. 7 alin. (6) și art. 10 alin. (1 1 ) din Legea nr. 554/2004, cu toate consecințele ce decurg. În aceeași măsură, a fost încălcată și regula de procedură prevăzută de art. 22 alin. (5) C. proc. civ., republicat, atunci când instanța a hotărât, împotriva susținerilor părților, că adresa din 09 august 2012 constituie plângere prealabilă. În același timp, la data de 10 februarie 2014, societății i s-a comunicat, cu notificarea privind situația cererii de rambursare nr. 3 din 20 mai 2013, faptul că aceasta a fost aprobată, cu excepția corecției de 25% care se aplică tuturor cererilor de rambursare, corecție contestată. Semnificația aprobării, chiar și parțiale, a cererii de rambursare nr. 3, este că suspiciunea de neregulă a dispărut și măsura suspendării plății a încetat, ceea ce înseamnă că, în ipoteza în care s-ar dispune casarea sentinței recurate, casarea trebui să fie totală, în vederea discutării pe fond a temeiniciei sau netemeiniciei corecției de 25%, ca expresie a refuzului pârâților de a executa întocmai contractul administrativ.

Apărările formulate de intimații Departamentul pentru Energie și Ministerul Fondurilor Europene Prin întâmpinările depuse în cauză, intimații-pârâți Departamentul pentru Energie și Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice”, succesor în drepturi și obligații al Ministerului Economiei, au solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca fiind legală și temeinică, reiterând, în esență, apărările formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Prin răspunsul la întâmpinările depuse la dosar, formulat în temeiul art. 490 alin. (2) C. proc. civ., republicat, recurenta-reclamantă SC A. SA a solicitat înlăturarea argumentelor expuse de intimați în cuprinsul întâmpinărilor, ca vădit netemeinice. Prin notele scrise depuse la dosar la data de 26 mai 2015, Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri, a învederat instanței că, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 86/2014, este succesor în drepturi și obligații al intimatului Departamentul pentru Energie, motiv pentru care, s-a procedat la rectificarea citativului întocmit în cauză, în sensul arătat. II. Analiza motivelor de casare Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate de reclamantă, Înalta Curte constată că sunt nefondate criticile formulate de recurentă, pentru următoarele considerente: 1. Argumente de fapt și de drept relevante Criticile formulate de recurenta-reclamantă, subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate, sentința pronunțată în litigiu fiind dată ca urmare a aplicării corecte a normelor de drept material la circumstanțele de fapt ale cauzei. În mod corect instanța de fond a reținut că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare se întocmește în situația în care sumele plătite în baza unui contract derulat printr-o procedură în care au avut loc nereguli de la legislația privind achizițiile publice, au fost deja rambursate și există o creanță, situație care nu este incidentă în speță, întrucât neregulile au fost identificate înainte de efectuarea plății. Astfel, dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 reglementează procedura în baza căreia organele de control își desfășoară activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, verificările finalizându-se prin întocmirea unui proces verbal sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare. Conform prevederilor art. 9 din actul normativ menționat, procedura de constatare a neregulilor, prevăzută la art. 21 și procedura de raportare a neregulilor, prevăzută la art. 58 și art. 59, nu se aplică pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate înainte de efectuarea plății. Cum în cauză, Organismul Intermediar pentru Energie a constatat nerespectarea de către beneficiar a reglementărilor în materia achizițiilor înainte de efectuarea plății, în mod judicios prima instanță a reținut că sunt aplicabile dispozițiile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora, nu se aplică procedura prevăzută la art. 21, care impune întocmirea notei de constatare a neregulilor, ci procedura prevăzută de art. 7 alin. (2) din acest act normativ. Prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, invocate de către recurenta-reclamantă, nu sunt incidente în speță, întrucât sunt aplicabile numai în situația în care plata a fost efectuată către beneficiar și ulterior, se constată că aceasta reprezintă o plată necuvenită, caz în care, se aplică și dispozițiile art. 20 și art. 21 din același act normativ. Susținerile recurentei conform cărora prevederile art. 6 alin. (19) și alin. (20) din contractul de finanțare se aplică numai în cazul unei corecții care nu este aferentă procedurii de achiziție, sunt neîntemeiate. Prevederile cuprinse în contractul de finanțare stabilesc în mod expres faptul că Organismul Intermediar pentru Energie poate exclude parțial/total cheltuielile aferente unei cereri de rambursare în cazul constatării unei cheltuieli neeligibile și/sau în cazul nerespectării prevederilor legale, din domeniul achizițiilor publice. Atât corecțiile datorate caracterului neeligibil al unei cheltuieli, cât și cele datorate nerespectării procedurii de achiziții, sunt operate direct asupra sumelor aferente cererii de rambursare. Înalta Curte nu poate reține drept temeinice nici afirmațiile recurentei, în sensul că nu a avut acces la procedura administrativ-jurisdicțională prevăzută de art. 46 și urm. din O.U.G. nr. 66/2011 sau la procedura contencioasă prevăzută de Legea nr. 554/2004. Dispozițiile art. 46 și urm. din O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile în cauză, întrucât nu a fost plătită necuvenit o sumă către beneficiar, iar pe de altă parte, beneficiarul avea posibilitatea să conteste în contencios administrativ măsura referitoare la aplicarea corecției, în condițiile în care, i-a fost comunicată decizia cu privire la măsura respectivă. În ceea ce privește soluția dată excepției tardivității, invocată de către pârâți cu privire la capetele de cerere ale acțiunii vizând corecția la cererea de rambursare nr. 1, în acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar constată că adresa din 09 august 2012 reprezintă plângerea prealabilă împotriva măsurii de aplicare a corecției financiare, dându-se astfel prioritate conținutului adresei respective și nu formei acesteia. În condițiile arătate, reclamantul a avut posibilitatea să se adreseze instanței de contencios administrativ cu solicitările privind anularea măsurii administrative de aplicare a corecției financiare și obligarea pârâților la plata sumei de 694.768,50 RON, în termenul de 6 luni prevăzut de dispozițiile art. 11 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 sau în termenul maxim de 1 an, prevăzut de art. 11 alin. (2) din lege, ambele termene fiind însă depășite, în raport cu data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă, respectiv, data comunicării măsurii de aplicare a corecției și data introducerii acțiunii în instanță. Motivul de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, este nefondat. Prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport cu prevederile legale incidente în materie și a realizat o încadrare juridică adecvată, neputându-se reține că motivarea este contradictorie și s-a bazat pe o confuzie între actul administrativ și comunicarea lui. Înalta Curte împărtășește opinia exprimată de judecătorul fondului, care a apreciat că notificările din 07 august 2012 și din 22 mai 2013, nu prezintă trăsăturile caracteristice ale unor acte administrative, în sensul prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, întrucât scopul emiterii acestora nu îl constituie producerea de efecte juridice de sine-stătătoare, specifice dreptului administrativ, fiind simple comunicări ale deciziei Organismului Intermediar pentru Energie de aplicare a reducerilor financiare, emise în aplicarea art. 6 alin. (20) din contractul de finanțare. În condițiile în care, Organismul Intermediar pentru Energie a comunicat decizia de aplicare a reducerilor financiare, chiar dacă nu a emis un act administrativ, recurenta-reclamantă avea posibilitatea să conteste măsura administrativă executorie, la care a recurs, de altfel prin acțiunea dedusă judecății, solicitând anularea măsurii administrative de aplicare a corecției cu privire la cererea de rambursare nr. 1. În ceea ce privește capetele de cerere ale acțiunii vizând corecția financiară la cererea de rambursare nr. 2, este corectă soluția de admitere a excepției inadmisibilității, pronunțată de prima instanță, având în vedere că procedura prealabilă a fost formulată la data de 25 iunie 2013, cu nerespectarea termenului prevăzut de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, calculat de la data comunicării măsurii de aplicare a corecției financiare, respectiv, 22 mai 2013. Criticile formulate de recurentă în susținerea motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., republicat, nu pot fi primite. Potrivit textului de lege menționat, se poate cere casarea unei hotărâri când instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității. Or, în cauză nu s-a dovedit încălcarea de către instanța de fond a dispozițiilor legale care guvernează desfășurarea procesului civil, respectiv, cele referitoare la condițiile stabilite și impuse de lege cu privire la activitatea de judecată și la raporturile dintre părți și instanță, în considerentele hotărârii fiind analizate toate apărările formulate de reclamantă pe parcursul procesului cu privire la excepțiile invocate de către pârâți, raportat la normele legale în materie, conform dispozițiilor art. 237 alin. (2) pct. 3 C. proc. civ., republicat. Procedând la analiza susținerilor formulate de părțile în proces, judecătorul fondului a apreciat că adresa din 09 august 2012 constituie plângere prealabilă, făcând aplicarea în cauză a prevederilor art. 22 alin. (4) C. proc. civ., republicat, în temeiul cărora, judecătorul dă sau restabilește calificarea juridică a actelor și faptelor deduse judecății, chiar dacă părțile le-au dat o altă denumire. Dispozițiile alin. (5) ale art. enunțat, nu sunt incidente în speță, întrucât nu a existat un acord expres între reclamantă și pârâți, prin care să se dea o altă calificare juridică plângerii prealabile. Referitor la soluția dată capetelor de cerere privind refuzul nejustificat de plată a cererii de rambursare nr. 3 și obligarea pârâților la plata sumei de 1.885.148,06 RON, în mod judicios prima instanță a considerat că aceste solicitări sunt neîntemeiate, întrucât în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (19) din contractul de finanțare, plata cererii de rambursare a fost suspendată, în urma înregistrării unei sesizări de neregulă cu privire la derularea contractului. Adresa din 02 septembrie 2013 este emisă anterior introducerii cererii de chemare în judecată, astfel încât, nu se poate reține că soluția instanței de fond s-a bazat pe elemente de fapt survenite ulterior învestirii acesteia cu acțiunea principală, în considerentele sentinței fiind prezentate motivele de fapt și de drept care au fundamentat această concluzie. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a hotărârii atacate, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamanta SC A. SA, ca nefondat.