ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1593/2016

Decizia nr. 1593/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 5 iulie 2013 sub nr. x/57/2013, pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Orăștie reprezentat prin Primar a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli – P.O.R.:

În drept, reclamanta a invocat dispozițiile art. 1, 7, 8, 10 alin. (1

1

), art. 11 alin. (1) și (2), art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004; O.U.G. nr. 34/2006 în forma de la data desfășurării achiziției publice; H.G. nr. 925/2006 în forma de la data desfășurării achiziției publice; O.U.G. nr. 66/2011.

Prin sentința nr. 112/2014 pronunțată în data de 22 aprilie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Orăștie, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 februarie 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli și decizia nr. 138 din 24 aprilie 2013 emisă de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, respingând cererea de suspendare a executării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 februarie 2013 și a deciziei nr. 138 din 24 aprilie 2013.

II. Recursul și motivele de casare invocate

Împotriva sentinței atacate a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond respingerea acțiunii ca netemeinice.

În esență, recurentul a arătat următoarele:

Cerința de calificare privind situația economico-financiară a intimatei a fost solicitată în cadrul fișei de date a achiziției, pct. 3, fiind justificată prin aceea că ofertantul care va fi declarat câștigător nu trebuie să fie dependent din punct de vedre economic și trebuie să aibă suficientă stabilitate financiară pentru derularea contractului ce urmează să fie atribuit. Nu sunt menționate însă justificări privind obligarea ofertanților să facă dovada că dispun de aceste resurse cel puțin în perioada cuprinsă între data publicării invitației de participare și data limită de depunere a ofertelor, deci privind relevanța demonstrării deținerii resurselor în perioada de până la depunerea ofertelor.

În legătură cu condiționarea precizată în fișa de date, cel puțin în perioada cuprinsă între data publicării invitației de participare și data limită de depunere a ofertelor a fost formulată contestația de către A. SRL, iar ca urmare a acestei contestații autoritatea contractantă a decis să remedieze solicitarea din fișa de date.

Pe cale de consecință, a fost menținută cerința impusă ofertanților de a dispune de resurse financiare confirmate de bancă înainte de depunerea ofertelor dând posibilitatea de demonstrare a cerinței la o anumită dată aleasă de către ofertant. În fapt, din analiza documentelor de calificare depuse de ofertanți rezultă că au fost confirmate de bancă resurse financiare în valoare mai mare față de suma solicitată, dar fără a exista certitudinea că aceste resurse vor fi utilizate pentru susținerea execuției lucrărilor.

Prin raportare la prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 rezultă că ofertanții au fost obligați să facă dovada că dispun de resurse pentru susținerea lucrărilor în perioada cuprinsă între publicarea invitației de participare și atribuirea contractului, deci înainte de câștigarea contractului în cauză, condiție ce nu este strict necesară pentru a se asigura că ofertantul este în măsură de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de executarea acestuia.

În mod evident, mai mulți operatori puteau demonstra că dispun de resurse într-o anumită zi dar acest lucru nu reprezintă o asigurare pentru autoritatea contractantă că resursele ar fi disponibile pentru executarea viitorului contract.

Prin urmare, cerința impusă nu era necesară pentru executarea contractului, fiind stabilite obligații pentru ofertanți pentru o perioadă anterioară depunerii ofertelor.

III. Derularea procedurii judiciare în fața instanței de recurs și analiza motivelor de casare

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22 septembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 16 februarie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 24 mai 2016.

Recursul este nefondat.

Contrar celor susținute de recurent, dar în deplin acord cu concluziile instanței de fond, Înalta Curte consideră că cerința minimă de calificare privind situația economico-financiară a ofertanților nu este restrictivă, respectiv nu este contrară prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Textul legal menționat interzice în termeni categorici ca autoritatea contractantă să solicite îndeplinirea unor cerințe minime relative la situația economică financiară care să restricționeze participarea la procedura de atribuire. Corect, prin cerința pretinsă autoritatea contractantă a urmărit ca ofertantul care va fi declarat câștigător să aibă suficientă stabilitate financiară pentru executarea contractului ce urma să fie atribuit. Cerința a fost solicitată pentru asigurarea unui cash-flow de 500.000 RON, necesare execuției lucrărilor pentru o perioadă de 2-2,5 luni consecutive.

Așa cum nota instanța de fond, criteriul de atribuire amintit s-a aplicat ofertelor admisibile, iar nici unul din ofertanți nu a fost eliminat din competiție datorită neîndeplinirii acestei cerințe de calificare.

De asemenea , în acord cu instanța de fond , instanța de recurs apreciază că prin fixarea de către autoritatea contractantă a acestei cerințe de calificare nu s-a restricționat concurența, scopul, deplin legitim de altfel, fiind acela de a selecta ofertanți care să posede capacitatea financiară de a îndeplini în bune condițiuni obligațiile contractuale. Astfel, contrar opiniei recurentului, criteriul în discuție este în consonanță deplină cu art. 7 din H.G. nr. 925/2006 pentru că tinde să demonstreze potențialul financiar al participanților la procedură, posibilitatea concretă a acestora de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Sub acest aspect, M.D.R.A.P. critică soluția instanței de fond considerând cerința impusă ca nefiind necesară pentru executarea contractului deoarece ofertanții puteau demonstra că dispun de resurse doar în perioada de până la depunerea ofertelor, la un anumit moment ales de aceștia, dar acest lucru nu reprezintă o asigurare pentru autoritatea contractantă că resursele vor fi disponibile pentru executarea viitorului contract.

Critica formulată este nefondată, Înalta Curte achiesând la opinia instanței de fond. Așa cum bine arăta prima instanță o cerință de calificare nu poate fi satisfăcută decât până la data depunerii ofertei, iar nu pentru o perioadă ulterioară acestui moment. Corect a mai arătat judecătorul fondului că o dovadă valabilă pentru segmentul de timp cuprins între data publicării invitației de participare și data depunerii ofertelor nu garantează la modul absolut că resursele financiare de care dispune la acel moment vor fi avute la dispoziție și în perioada derulării contractului de lucrări. Cu toate acestea, așa cum bine a raționat judecătorul fondului, opinie împărtășită pe deplin de instanța de recurs, se demonstrează că ofertanții posedă capacitatea financiară de a îndeplini în bune condițiuni obligațiile contractuale, creând astfel prezumția că acești ofertanți vor avea la dispoziție resursele financiare și la momentul executării contractului.

În speță, nu au existat operatori economici interesați de atribuirea contractului de servicii, aflați în situația de a fi nevoiți să abandoneze intenția de participare la procedura de atribuire, consecință a faptului că nu ar fi îndeplinit cerința de atribuire în discuție. Sub acest aspect, critica recurentului apare ca lipsită de orice relevanță, întrucât, chiar dacă la un moment dat fusese formulată o contestație de către A. SRL. Solicitarea inițială de a dispune de resurse financiare înainte de data depunerii ofertelor a fost contestată pe motivul că nu are legătură cu îndeplinirea contractului, fiind de natură să îngrădească posibilitățile ofertanților de a dispune de resurse în perioada de elaborare a ofertelor. Contestatoarea a solicitat modificarea documentației în sensul ca cerința să fie îndeplinită la data depunerii ofertelor. Autoritatea contractantă a corectat cerința în discuție în sensul că a pretins ca aceasta să fie îndeplinită în orice moment în perioada dintre data publicării invitației de participare și data limită de depunere a ofertelor. Așa fiind, împrejurarea că fusese formulată contestație de către A. SRL este lipsită de orice relevanță din moment ce critica Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice pe baza căreia a fost fundamentată nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 februarie 2013 vizează cerința astfel cum a fost formulată după remedierea ce s-a produs în urma contestației.

În fine, deși este corectă observația recurentului în sensul că existența unei abateri nu este condiționată de eventuale contestații formulate fie de potențialii ofertanți, fie de terți, totuși chestiunea apare ca irelevantă în condițiile în care ideea formulată de judecătorul fondului în acest sens are valoarea unui dictum, care nu servește la fundamentarea deciziei, nefiind o etapă necesară pentru a justifica soluția la care a ajuns judecătorul cauzei.

Față de cele ce preced, Înalta Curte, în temeiul dispozițiile art. 496 C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul formulat de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 112/2014 din 22 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 mai 2016.