ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 273/2015

Decizia nr. 273/2015

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub Dosar nr. x/2/2012, reclamanta

SC A. SA

a solicitat,

în contradictoriu cu

pârâții Ministerul Sănătății și SC B. SRL

, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea

autorizației de funcționare din 28 februarie 2011, prin care Ministerul Sănătății a autorizat funcționarea farmaciei comunitare cu denumirea C. în structura SC B. SRL, în spațiul situat în București, sector 4.

În motivare, a arătat reclamanta că este titulara autorizației de funcționare farmacie emisă de Ministerul Sănătății Publice în data de 20 martie 2007, prin care s-a autorizat funcționarea farmaciei cu denumirea D. în spațiul situat in București, sector 4. Așadar, la adresa mai sus menționată, funcționa la începutul anului 2011 o farmacie.

Cu toate acestea, Ministerul Sănătății a considerat că în complexul comercial nu este asigurat corespunzător serviciul distribuirii de produse medicamentoase în sistem retail, motiv pentru care a încuviințat, pe cale de excepție, înființarea unei farmacii comunitare la această locație. Astfel, a fost emisă autorizația de funcționare din 28 februarie 2011, prin care s-a autorizat funcționarea farmaciei comunitare cu denumirea C. în structura SC B. SRL, în spațiul situat în București, sector 4.

A susținut reclamanta că emiterea autorizației de funcționare farmacie comunitară din 28 februarie 2011 este nelegală, întrucât la adresa din București, sector 4, nu erau îndeplinite condițiile excepționale care să justifice emiterea unei autorizații pentru farmacie comunitară.

Invocând dispozițiile art. 12 din Legea farmaciei nr. 266/2008, varianta în vigoare între 18 iunie 2009 și 28 octombrie 2010, reclamanta a subliniat că numărul de farmacii este limitat, în temeiul acestei legi, pornind de la populația localităților urbane în care se înființează. Însă, legiuitorul a avut în vedere și posibilitatea ca, din diverse motive, anumite centre comerciale să nu aibă o farmacie, motiv pentru care a permis autorizarea în aceste situații excepționale a funcționării unei farmacii comunitare în acea locație, cu consecința depășirii numărului maxim de farmacii ce se puteau autoriza într-un oraș în baza art. 12 alin. (1) din Legea farmaciei.

Ulterior însă legiuitorul a revenit la această decizie prin O.U.G. nr. 130/2010 de modificare a Legii nr. 266/2008, fiind abrogat art. 12 alin. (2) din Legea farmaciei și implicit fiind interzisă înființarea de noi farmacii comunitare.

Distribuția de produse medicamentoase în sistem retail la adresa din București, sector 4, era asigurată de farmacia care deja funcționa în acea locație comercială: D.

Așadar, în situația în care complexul comercial din București, sector 4, avea deja o farmacie autorizată să funcționeze în acea locație, autorizarea în mod excepțional a unei alte farmacii reprezintă un abuz de drept și o eludare a dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea farmaciei, care stabilește limitarea numărului de farmacii în funcție de populația localității.

În temeiul art. 7 alin. (1) din Legea nr. 544/2004, reclamanta arată că a adresat Ministerului Sănătății o cerere de revocare a autorizației de funcționare din 28 februarie 2011, care a fost înregistrată din 05 iunie 2012. Prin răspunsul din data de 25 iunie 2012, autoritatea publică a respins cererea formulată.

La data de 07 februarie 2013, a fost depusă la dosar întâmpinarea formulată de pârâtul Ministerul Sănătății, prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată.

A invocat pârâtul totodată excepția inadmisibilității cererii pentru lipsa procedurii prealabile în termenul și condițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, precum și excepția lipsei de interes a reclamantei în promovarea cererii.

Pe fondul acțiunii, pârâtul a arătat că în conformitate cu dispozițiile Legii farmaciei nr. 226/2008, republicată, în forma în vigoare până la data de 30 decembrie 2010, se reglementa la art. 12 înființarea unei farmacii comunitare în funcție de numărul de locuitori, dovedit prin adeverință eliberată de autoritatea administrației publice locale, respectiv în funcție de criteriul demografic, excepția fiind reglementată de alin. (2), în sensul că se pot înființa farmacii comunitare prin excepție de la criteriul demografic dacă sunt amplasate în gări, aerogări, centre comerciale de mare suprafață, fapt dovedit de autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritorială se află spațiul.

La aceeași dată, 07 februarie 2013, a fost depusă la dosar și întâmpinarea formulată de pârâta SC B. SRL, prin care s-a solicitat respingerea acțiunii.

A invocat pârâta excepția prescripției dreptului de a formula plângerea prealabilă împotriva autorizației de funcționare farmacie și a inadmisibilității acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile, excepția lipsei calității procesuale active și excepția lipsei de interes.

Pe fondul cererii, pârâta a invocat art. 12 din Legea nr. 266/2008, apreciind că în cazul de față Ministerul Sănătății a eliberat o autorizație pentru societate în mod corect respectând cele 2 condiții.

La termenul din data de 07 martie 2013, reclamanta SC A. SA în temeiul art. 132 C. proc. civ. (1865), a formulat cerere completatoare.

A arătat că, suplimentar față de argumentele prezentate și susținute în cererea de chemare în judecată și răspunsul la întâmpinare, dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea farmaciei au fost încălcate în speță și ca urmare a faptului că spațiul comercial în care s-a autorizat pe cale de excepție funcționarea unei farmacii a pârâtei SC B. SRL nu îndeplinea condiția de a fi „centru comercial de mare suprafața”.

La data de 04 aprilie 2013, pârâta SC B. SRL a depus la dosar întâmpinare față de cererea completatoare, solicitând să se respingă cererea completatoare ca fiind tardivă, iar în subsidiar ca nefondată.

Prin încheierea de la termenul din data de 04 aprilie 2013, Curtea a calificat cererea depusă de partea reclamantă la termenul din 07 martie 2013 ca fiind o cerere completatoare, apreciind că la formularea acesteia s-au respectat dispozițiile art. 132 alin. (1) C. proc. civ. (1865), astfel că s-a respins excepția invocată de pârâta SC B. SRL de tardivitate a formulării cererii completatoare, pentru considerentele dezvoltate pe larg în cuprinsul acelei încheieri (fila 190 dosar).

Prin încheierea de la termenul din data de 11 aprilie 2013, Curtea a respins ca nefondate excepțiile inadmisibilității, prescripției dreptului de a formula plângere prealabilă, lipsei calității procesuale active și lipsei de interes, astfel cum au fost invocate de părțile pârâte prin întâmpinări relativ la cererea de chemare în judecată, și totodată a respins ca nefondată excepția tardivității cererii invocată de oficiu, pentru considerentele dezvoltate pe larg în cuprinsul acelei încheieri (filele 192 - 194 dosar).

Curtea de apel a încuviințat administrarea probei cu înscrisurile depuse la dosar, dispunând totodată solicitarea de informații de la Primăria sectorului 4 București, care a transmis adresa de răspuns din 27 iunie 2013.

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 2681 din 19 septembrie 2013,

Cur

tea

de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

a admis cererea formulată de reclamanta

SC A. SA,

în contradictoriu cu

pârâții Ministerul Sănătății și SC B. SRL și a anulat autorizația de funcționare din 28 februarie 2011 emisă de Ministerul Sănătății.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut următoarele:

Reclamanta SC A. SA este titulara autorizației de funcționare din 20 martie 2007 emisă de Ministerul Sănătății Publice privind D. situată la adresa din București, sector 4 (fila 10 dosar).

Pe baza documentației înaintate la 15 decembrie 2010, la data de 28 februarie 2011 a fost emisă de Ministerul Sănătății autorizația de funcționare din 2009 în beneficiul SC B. SRL pentru C. din București, sector 4, cu mențiunea „înființare prin excepție - centru comercial” (fila 19 și urm. dosar).

Din documentația atașată la dosar de pârâta Ministerul Sănătății rezultă că Municipiul București - Primăria sectorului 4 - Serviciul Documente Avize Urbanism a emis adresa din 20 noiembrie 2010 potrivit căreia «punctul de lucru (…) din Șoseaua x vă confirmăm următoarele: spațiul este situat la parterul blocului într-un Centru Comercial de mare suprafață, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul și de produse de alimentație publică situat într-un singur imobil la parterul blocului, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit Ordonanței Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu o suprafață mai mare de 1000 mp» (fila 21 dosar). Ulterior, prin adresa din 12 ianuarie 2011, Municipiul București - Primăria sectorului 4 - Serviciul Documente, Avize, Urbanism confirmă expres conținutul adresei din 20 noiembrie 2010. (fila 22 dosar).

Prin adresa din 27 iunie 2013 emisă de sectorul 4 al Municipiului București - primar se arată: „În perioada 20 noiembrie 2010 - 12 ianuarie 2011, fără o verificare în prealabil a situației din teren, s-a considerat că parterul blocului B4 din Șoseaua x este constituit dintr-un singur spațiu comercial, fapt pentru care am transmis adresele din 20 noiembrie 2010 și din 12 ianuarie 2011. Ulterior, verificările efectuate în teren au evidențiat faptul că blocul B4 este format din 5-6 scări, iar la parterul acestui bloc se găsesc mai multe spații comerciale, separate constructiv, cu utilități individuale. În acest sens am transmis adresa din 04 martie 2013 în care am specificat că spațiul comercial nu poate fi inclus într-un „Centru Comercial”. În consecință (…) spațiile comerciale independente situate la parterul blocului B4, sector 4, nu se află amplasate într-un Centru Comercial de mare suprafață (1.000 mp), în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică ce utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate conform Legii nr. 296/2004, republicată, privind Codul Consumului”. (fila 207 dosar).

Conținutul acestei adrese este confirmat de o alta, emisă în precedent, respectiv din 04 martie 2013 a sectorului 4 al Municipiului București - primar, potrivit căreia „spațiul comercial pentru care dețineți dreptul de folosință situat în sector 4 nu se află amplasat într-un Centru Comercial de mare suprafață (peste 1.000 mp) în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică ce utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate conform Legii nr. 296/2004, republicată, privind Codul consumului” (fila 128 dosar).

A reținut curtea de apel că

potrivit art. 12 din Legea farmaciei nr. 266/2008 (forma în vigoare la data emiterii autorizației litigioase) „(1) Înființarea unei farmacii comunitare în mediul urban se face în funcție de numărul de locuitori, dovedit prin adeverință eliberată de autoritatea administrației publice locale, după cum urmează: a) în municipiul București, o farmacie la 3.000 de locuitori; b) în orașele reședință de județ, o farmacie la 3.500 de locuitori; c) în celelalte orașe, o farmacie la 4.000 de locuitori. (2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), se poate înființa câte o farmacie comunitară în gări, aerogări și centre comerciale de mare suprafață, definite conform legii, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Dovada încadrării spațiului în această prevedere se eliberează de autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritorială se află. (3) Ministerul Sănătății publică pe pagina de internet proprie lista cu farmaciile comunitare autorizate, localitățile urbane unde se mai pot deschide farmacii comunitare, în conformitate cu condițiile prevăzute la alin. (1), precum și cu solicitanții care au depus cereri de înființare de farmacii, în ordinea depunerii lor, menționându-se data la care s-au depus aceste cereri”.

Deși prin art. 11 al O.U.G. nr. 130/2010, publicată în M. Of. nr. 890/30 decembrie 2010, alin. (2) al art. 12 din Legea nr. 266/2008 a fost abrogat, prin art. II alin. (1) al aceluiași act normativ s-a prevăzut că „Cererile depuse la Ministerul Sănătății în vederea eliberării autorizației de funcționare pentru farmacii și drogherii până la intrarea în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, însoțite de documentația completă, vor fi analizate în conformitate cu prevederile legislației în baza căreia au fost depuse, nu mai târziu de data de 1 martie 2011. Dosarele cu documentația incompletă se vor completa în maximum 30 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență; în caz contrar, se vor clasa”.

Pe cale de consecință, prima instanță a dedus preliminar faptul că, la data emiterii autorizației de funcționare din 28 februarie 2011, autoritatea publică emitentă era abilitată, în mod general de lege să autorizeze funcționarea de farmacii comunitare pe cale de excepție, în condițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 266/2008, câtă vreme intervenea prin art. 2 alin. (1) al O.U.G. nr. 130/2010 o prorogare legală cu privire la cererile deja depuse la Ministerul Sănătății pentru eliberarea unor astfel de acte administrative.

A mai reținut instanța de fond că potrivit art. 4 lit. n) și o) din O.G. nr. 99/2000

privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, prin structură de vânzare cu suprafață mare se înțelege „structură de vânzare având o suprafață de vânzare mai mare de 1.000 mp”, iar prin centru comercial se înțelege „structura de vânzare cu suprafață medie sau mare în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse, servicii de piață și de alimentație publică, ce utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate. Suprafața de vânzare a unui centru comercial este rezultată din suma suprafețelor de vânzare cu amănuntul de produse și servicii de piață și de alimentație publică cuprinse în acesta”. Totodată, la pct. 5 și 46 din Anexa Legii nr. 296/2004 privind Codul consumului se definesc centrul comercial ca fiind „structura de vânzare cu suprafața medie sau mare în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse, servicii de piață și de alimentație publică, ce utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate”, iar structura de vânzare cu suprafață mare ca fiind „structura de vânzare având o suprafață de vânzare mai mare de 1.000 mp”.

Din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 12 din Legea nr. 266/2008, a art. 4 lit. n) și o) din O.G. nr. 99/2000 și a pct. 5 și 46 din Anexa Legii nr. 296/2004, Curtea de apel a constatat că se poate înființa câte o farmacie comunitară în centre comerciale de mare suprafață, definite conform legii, adică peste 1.000 mp, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare. În ce privește dovada încadrării spațiului în această prevedere, aceasta se eliberează de autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritorială se află.

În cauza de față, însă, instanța de fond a observat că dovada încadrării spațiului farmaciei C. din București, pentru care s-a emis autorizația litigioasă din 28 februarie 2011, în categoria centrului comercial de mare suprafață - respectiv adresele din 20 noiembrie 2010 și din 12 ianuarie 2011 emanând de la Municipiul București - Primăria sectorului 4, este infirmată chiar de către emitent prin adresa din 27 iunie 2013. Emitentul recunoaște implicit prin adresa din 27 iunie 2013 că cele 2 adrese invocate de părțile pârâte în susținerea legalității autorizației de funcționare sunt rezultatul unei încadrări eronate a respectivului spațiu, deoarece încadrarea nu a avut la bază o verificare în prealabil a situației din teren; astfel îi lipsea emitentului chiar temeiul factual care putea fundamenta concluzia din adresele din 20 noiembrie 2010 și din 12 ianuarie 2011.

Chiar dacă partea pârâtă SC B SRL a susținut, în esență, că ar trebui ca raportarea să fie făcută la situația de fapt existentă la data emiterii autorizației, Curtea constată că această apărare nu este de natură a susține legalitatea autorizației litigioase, câtă vreme autoritatea publică locală, în a cărei atribuție intra încadrarea spațiului respectiv, recunoaște că nu s-a raportat în cazul emiterii adreselor din 20 noiembrie 2010 și din 12 ianuarie 2011 la situația existentă în realitate. Altfel spus, o asemenea apărare ar fi prezentat relevanță doar dacă pârâtele ar fi dovedit că de la data emiterii celor 2 adrese din 20 noiembrie 2010 și 12 ianuarie 2011 și până la data emiterii adresei din 27 iunie 2013 ar fi intervenit o modificare structurală în legătură cu ansamblul spațiului comercial din București, sector 4, astfel încât schimbarea punctului de vedere al autorității publice locale să fie determinată de cauze ulterioare emiterii actului litigios. Or, nu aceasta este premisa raționamentului, ci, dimpotrivă, însăși autoritatea publică locală recunoaște faptul că adresele din 2010 și 2011 nu au avut o fundamentare reală, situația de fapt existentă încă de atunci contrazicând natura spațiului respectiv de centru comercial de mare suprafață (1.000 mp) în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică ce utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate, aspect ce rezultă cu evidență din conținutul adresei din 27 iunie 2013.

În ce privește natura juridică a adreselor din 20 noiembrie 2010 și din 12 ianuarie 2011 emanând de la Municipiul București - Primăria sectorului 4, care au fundamentat emiterea autorizației din 28 februarie 2011, Curtea de apel a apreciat că acestea constituie simple operațiuni administrative prealabile, necesare pentru emiterea autorizației de funcționare. O astfel de adresă nu este sustrasă complet controlului de legalitate, câtă vreme art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 stabilește că odată cu actul administrativ (în speță autorizația de funcționare) instanța este competentă să se pronunțe și asupra „legalității operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecății”. Prin cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost completată, reclamantul critică inclusiv încadrarea spațiului în care se află farmacia SC B SRL în categoria de centru comercial de mare suprafață. Pe cale de consecință, nu există niciun impediment în a efectua verificarea legalității operațiunilor respective.

În plus, în cond. art. 10 alin. (4) - (6) din Legea nr. 266/2008, Ministerului Sănătății îi incumba obligația efectuării inspecției asupra petentului, inclusiv cât privește spațiul ce urma a fi folosit de farmacia comunitară cu privire la care se solicita autorizarea. Cu prilejul unei asemenea verificări reieșea structura reală a spațiului folosit, respectiv 85 mp (filele 31 - 32 dosar), și se putea vizualiza inclusiv amplasamentul general al acestuia la parterul unui bloc de apartament, fără a rezulta că acolo există un centru comercial de mare suprafață în sensul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 266/2008 rap. la art. 4 lit. n) și o) din O.G. nr. 99/2000 și pct. 5 și 46 din Anexa Legii nr. 296/2004. Ca urmare, existau suficiente elemente pentru ca Ministerul Sănătății să poate constata realitatea situației de fapt.

Față de cele arătate în precedent, instanța de fond a apreciat că autorizația de funcționare din 28 februarie 2011 este afectată de un viciu de legalitate, impunându-se anularea acesteia.

În ce privește vătămarea suferită de partea reclamantă, Curtea de apel a apreciat-o ca fiind de domeniul evidenței, deoarece odată cu emiterea autorizației de funcționare din 20 martie 2007 pentru farmacia D., SC A. SA dobândea dreptul de a exploata o anumită clientelă, a cărei structură avea speranța legitimă de a nu fi influențată prin autorizarea în mod nelegal a unei alte farmacii. O asemenea concluzie se deduce de altfel din chiar textul art. 12 alin. (1) din Legea nr. 266/2008, căci înființarea farmaciilor comunitare în condiții obișnuite în mediul urban se face cu raportare la un anumit număr de locuitori, respectiv 3.000 în București, în sensul că înființarea vizează „o farmacie la 3.000 de locuitori”. În plus, în cauza de față vătămarea este cu atât mai evidentă cu cât farmacia pârâtei înființată pe baza autorizației litigioase se afla în imediata vecinătate a celei aparținând reclamantei, spațiile celor două fiind practic alăturate după cum rezultă din planșa fotografică existentă la fila 11 dosar, necontestată. Or, într-o astfel de ipoteză, influența asupra dreptului și activității reclamantei este directă prin înființarea noii farmacii ca efect al autorizației din 28 februarie 2011.

Cererile de recurs;

Împotriva sentinței civile nr. 2681 din 19 septembrie 2013 au declarat recurs pârâții Ministerul Sănătății și SC B. SRL, aceasta din urmă pârâtă formulând recurs și împotriva Încheierii din 11 aprilie 2013 a aceleiași instanțe prin care s-au respins excepțiile invocate prin întâmpinare.

În susținerea cererii de recurs, ministerul pârât arată că instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 7 alin. (3) și (7) din Legea nr. 554/2004, care reglementează termenul de prescripție de 6 luni pus la dispoziția unui subiect de drept, terț față de actul administrativ, să solicite revocarea actului apreciat vătămător. Se arată că reclamantul a depus plângerea prealabilă la data de 5 iunie 2012, autorizația de funcționare a farmaciei fiind emisă de Ministerul Sănătății la data de 28 februarie 2011, adică la aproape un an și jumătate de la emiterea actului administrativ atacat.

În continuarea argumentației aduse în susținerea recursului, ministerul recurent susține că neîndeplinirea în termen a procedurii prealabile conduce, în mod firesc, la faptul că acțiunea a fost tardiv introdusă de către reclamant, la data de 31 decembrie 2012, fiind depășit termenul legal prevăzut de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

1

C. proc. civ. și cuprinde, în esență, următoarele critici cu referire la încheierea din 11 aprilie 2013 și la hotărârea pronunțată pe fondul cauzei:

- Pârâta SC B. SRL nu are calitate procesuală pasivă în cauză, având în vedere că în cuprinsul Autorizației de funcționare din 28 februarie 2011 s-a efectuat o mențiune din data de 23 octombrie 2012 conform căreia a intervenit Contractul de vânzare-cumpărare fond de comerț nr. 2 din 28 august 2012 încheiat între SC B. SRL și SC B. SRL, prin care această din urmă societate devine titulara autorizației de funcționare pentru Farmacia C. în structura sa.

Arată recurenta-pârâtă că, practic, procesul în fața instanței de fond s-a judecat împotriva unei persoane juridice care nu justifica o calitate procesuală pasivă, respectiv nu era beneficiarul autorizației contestate, transferul fondului de comerț efectuându-se înainte de introducerea acțiunii în contencios administrativ.

- Instanța de fond a analizat, în mod defectuos, prin încheierea din 11 aprilie 2013, excepțiile invocate de pârâți prin întâmpinări.

În ceea ce privește excepția prescripției dreptului de a formula plângere prealabilă și, în consecință, a inadmisibilității acțiunii în contencios administrativ, susține recurenta-pârâtă că reclamanta avea obligația să respecte termenul stabilit de art. 7 alin. (7) din Legea nr. 554/2004, prima instanță apreciind, în mod eronat, momentul la care societatea reclamantă a luat cunoștință de existența actului pretins nelegal.

Afirmă recurenta că Farmacia C. funcționează în spațiul respectiv din mai 2011, spațiu care se situează lângă cel deținut de farmacia societății reclamante, astfel încât aceasta din urmă avea cunoștință de autorizarea acordată noii farmacii încă din acel moment.

În același sens arată că aprecierea instanței de fond în sensul că nu există o dovadă a faptului că aceste autorizații au fost publicate pe site-ul Ministerului Sănătății este contrazisă de înscrisurile depuse la dosar de chiar de către această instituție, prin care se afirmă că baza de date este afișată și pe site-ul ministerului și cuprinde toate autorizațiile care au fost emise pentru farmaciile comunitare și acestea se actualizează de două ori pe an.

Prin urmare, conchide recurenta că, în realitate, reclamanta avea posibilitatea să ia cunoștință de actul administrativ atacat încă de la data emiterii lui, respectiv 28 februarie 2011, consultând site-ul Ministerului Sănătății.

În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale active a societății reclamante, recurenta-pârâtă susține că în cauză nu a fost dovedită vătămarea pe care a suferit-o prin autorizarea unei noi farmacii nefiind astfel îndeplinite condițiile art. 1 din Legea nr. 554/2004.

Pentru același argument, arată recurenta-pârâtă că instanța de fond trebuia să admită excepția lipsei de interes în promovarea acțiunii, reclamanta nefăcând dovada lezării unui drept recunoscut de lege sau a unui interes legitim în sensul art. 2 alin. (1) lit. o) și p) din Legea nr. 554/2004.

Criticile vizând hotărârea pronunțată asupra fondului cauzei sunt, în esență, următoarele:

- Este greșită constatarea instanței de fond în sensul că nu se impune autorizarea funcționării unei farmacii în spațiul respectiv, pentru că acolo exista deja o farmacie autorizată în baza criteriului demografic, având în vedere că la momentul autorizării erau în vigoare dispozițiile art. 12 din Legea nr. 266/2008 care oferea posibilitatea înființării unei farmacii, prin excepție de la criteriul demografic, într-un centru comercial de mare suprafață, îndeplinirea acestor condiții fiind verificate și îndeplinite la momentul autorizării.

- Instanța de fond a apreciat greșit faptul că spațiul în care își desfășura activitatea farmacia C. nu se afla într-un centru comercial, astfel cum această noțiune este definită de art. 4 lit. o) din O.G. nr. 99/2000, singura autoritate abilitată să dea această calificare fiind Primăria sectorului 4 - serviciul documente avize de urbanism.

Mai arată că cele două adrese emise de Primăria sectorului 4 București, care au stat la baza emiterii autorizației au produs efecte juridice, fapt care le încadrează în sfera actelor administrative, iar acestea nu au fost revocate sau anulate.

De asemenea, susține recurenta că instanța de fond nu trebuia să ia în considerare adresa ulterioară emisă de Primăria sectorului 4 București în data de 27 iunie 2013 prin care se arată că spațiile situate la parterul Blocului B4 din, sector 4 nu sunt amplasate într-un centru comercial.

Arată recurenta că nu are nicio relevanță faptul că există mai multe spații separate constructiv la parterul blocului, important fiind că suprafața însumată a acestora are 1.000 mp, situație necontestată de către niciuna dintre părți.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor;

Examinând cererile de recurs, prin prisma criticilor formulate, a actelor și lucrărilor dosarului, precum și a dispozițiilor legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că acestea sunt nefondate, urmând a fi respinse ca atare.

Ca și chestiune prealabilă analizării cererilor de recurs, Înalta Curte reține că recursul declarat de pârâtul Ministerul Sănătății vizează exclusiv soluția de respingere a excepției prescripției dreptului de a îndeplini procedura prealabilă, critică pe care o conține și cererea de recurs formulată de pârâta SC B. SRL, ambele fiind structurate pe aceleași argumente, motiv pentru care cele două recursuri vor fi analizate împreună, pentru o mai bună logică a redactării.

Înalta Curte reține că excepția lipsei calității procesuale pasive nu a fost invocată niciodată pe parcursul judecății cauzei în fața instanței de fond, astfel încât, prima instanță nu a putut analiza temeinicia unei astfel de apărări.

Pe de altă parte, potrivit art. 136 C. proc. civ. „Excepțiile de procedură care nu au fost propuse în condițiile art. 115 și art. 132 nu vor mai putea fi invocate în cursul judecății, afară de cele de ordine publică, care pot fi invocate în cursul procesului, în cazurile și condițiile legii”.

Or, recurenta-pârâtă SC B. SRL, deși a depus întâmpinare la cererea de chemare în judecată (aflată la filele 69-73) și a invocat mai multe excepții în cuprinsul acestui act procedural nu a înțeles să invoce și lipsa calității procesuale pasive, deși afirmă în cererea de recurs că situația pe care se grefa această excepție preexista cererii de chemare în judecată.

În acest context, Înalta Curte apreciază că lipsa diligenței procesuale în formularea apărărilor de către societatea pârâtă, care a beneficiat și de asistență juridică pe parcursul judecării cauzei de către instanța de fond, nu poate fi invocată ca motiv de nelegalitate al hotărârii atacate, judecătorul fiind ținut să judece cauza în limitele învestirii sale (pretențiile deduse judecății și apărările formulate) iar rolul activ trebuie manifestat în aceleași limite.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte reține și faptul că instanța de fond a fost sesizată cu o cerere de anulare a Autorizației de funcționare din 28 februarie 2011 în întregul său, invocându-se nelegalitatea emiterii acesteia prin raportare la culpa Ministerului Sănătății ca emitent al autorizației, în sensul nerespectării condițiilor legale necesare autorizării. Or, pe lângă faptul că vânzarea fondului de comerț s-a efectuat după inițierea procedurii prealabile de către reclamantă, societatea cumpărătoare deține aceeași autorizație, în aceleași condiții de spațiu și de denumire a farmaciei, respectiv C., nefiindu-i eliberată o altă autorizație de funcționare.

În concluzie, această critică dezvoltată prin cererea de recurs de către societatea pârâtă este vădit nefondată.

Recurentele - pârâte susțin că reclamanta a luat cunoștință de existența actul administrativ atacat încă de la data emiterii sale, având în vedere că farmacia societății reclamante se afla în imediata proximitate a celei nou înființate, iar prin minime diligențe de consultare a site-ului Ministerului Sănătății se puteau, de asemenea, obține date concrete despre autorizarea farmaciei C.

Instanța de fond a reținut, în mod corect, incidența dispozițiilor art. 7 alin. 3 și pe cele ale art. 7 alin. (7), astfel cum acestea trebuie interpretate după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 797/2007, respectiv că termenul de prescripție de 6 luni pentru persoana vătămată printr-un act administrativ adresat altui subiect de drept curge din momentul în care persoana vătămată a luat cunoștință pe orice cale de existența acestuia.

Din această perspectivă, coroborată cu înscrisurile probatorii depuse la dosar, este exclusă susținerea recurenților, în sensul că reclamanta a luat cunoștință de actul administrativ atacat încă de la momentul emiterii acestuia. Data emiterii autorizației este 28 februarie 2011 și este evident, că nici măcar destinatarului acesteia nu i-a fost comunicată la data respectivă, atâta vreme cât în cererea de recurs afirmă că activitatea farmaciei în spațiul respectiv a început în luna mai 2011.

Tot astfel, faptul că reclamanta a observat că alăturat spațiului pe care îl deținea s-a deschis o nouă farmacie nu poate presupune că s-a luat la cunoștință despre existența unui act administrativ vătămător prin conținutul său pentru societatea reclamantă, care nu avea cum să intuiască temeiul de drept al emiterii autorizației de funcționare și dacă au fost respectate condițiile legale privind emiterea acestui act.

În același sens se reține că în cauză nu s-a putut face dovada că la data de 28 februarie 2011 sau în luna mai 2011 pe site-ul Ministerului Sănătății figura în lista farmaciilor și C. având anexat numărul și data documentului de autorizare, extrasele depuse la dosar fiind datate din anul 2012.

De altfel, obligația Ministerului Sănătății de a publica pe site-ul său lista farmaciilor autorizate și de a actualiza această listă periodic, nu are relevanță în ceea ce privește comunicarea sau aducerea la cunoștință a unui act administrativ, în sensul dispozițiilor art. 7 alin. (3) și (7) din Legea nr. 554/2004, mai ales că autoritatea pârâtă a confirmat că această actualizare are loc doar de două ori pe an.

Prin urmare, în lipsa posibilității de a stabili, în baza unor documente oficiale emanate de la autoritățile pârâte, data exactă a comunicării sau a luării la cunoștință despre autorizația atacată de către societatea reclamantă, în mod corect, instanța de fond a apreciat că susținerea reclamantei în sensul că a intrat în posesia actului administrativ vătămător la data de 22 februarie 2012 se coroborează cu ultima mențiune efectuată de Ministerul Sănătății pe verso-ul autorizației, anexată în copie cererii de chemare în judecată, datată 03 februarie 2012, fiind astfel respectat termenul de 6 luni prevăzut de art. 7 alin. (7) din Legea nr. 554/2004.

În concluzie, motivul de recurs comun celor două cereri de recurs vizând excepția prescripției dreptului de a formula plângere prealabilă, este nefondat.

Teza recurentei SC B. SRL pornește de la ideea că reclamanta nu este titulara unui drept sau a unui interes legitim și, deci, nu poate pretinde că este vătămată de autorizația de funcționare emisă altei entități juridice.

În condițiile în care reclamanta are un obiect de activitate identic cu al pârâtei, este titulara unei autorizații de funcționare anterioare (20 martie 2007) și funcționează în spațiul alăturat celui în care s-a înființat noua unitate farmaceutică pentru care s-a emis autorizația în litigiu, nu se poate nega existența, cel puțin a unui interes legitim în sensul art. 2 alin. (1) lit. p) din Legea nr. 554/2004, de natură a justifica pornirea acțiunii în contencios administrativ de față.

Pe de altă parte, chestiunea de a tranșa existența dreptului ori a interesului vătămat reprezintă aspecte de fond, neputându-se confunda „interesul legitim privat” cu „interesul”, ca și condiție de exercițiu generală a acțiunii civile.

De altfel, chiar legiuitorul, prin Legea nr. 266/2008, a acceptat pentru anumite considerente de ordin public, restrângerea în anumite condiții a concurenței prin instituirea ca regulă a criteriului demografic în autorizarea înființării farmaciilor.

În această privință, soluția curții de apel este la adăpost de orice critică.

Art. 12 din Legea nr. 266/2008, a farmaciei, în forma în vigoare la data autorizării recurentei SC B. SRL, stabilea regula înființării farmaciilor comunitare în mediul urban în funcție de criteriul demografic și excepția de la regulă, respectiv posibilitatea înființării acestora în unele aglomerări urbane, în anumite condiții.

Textul legal avea următorul cuprins:

„1) Înființarea unei farmacii comunitare în mediul urban se face în funcție de numărul de locuitori, dovedit prin adeverință eliberată de autoritatea administrației publice locale, după cum urmează:

a) în municipiul București, o farmacie la 3.000 de locuitori;

b) în orașele reședință de județ, o farmacie la 3.500 de locuitori;

c) în celelalte orașe, o farmacie la 4.000 de locuitori.

2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), se poate înființa câte o farmacie comunitară în gări, aerogări și centre comerciale de mare suprafață, definite conform legii, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Dovada încadrării spațiului în această prevedere se eliberează de autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritorială se află.

3) Ministerul Sănătății publică pe pagina de internet proprie lista cu farmaciile comunitare autorizate, localitățile urbane unde se mai pot deschide farmacii comunitare, în conformitate cu condițiile prevăzute la alin, (1), precum și cu solicitanții care au depus cereri de înființare de farmacii, în ordinea depunerii lor, menționându-se data la care s-au depus aceste cereri."

Recurenta-pârâtă SC B. SRL a depus la data de 15 decembrie 2010 la Ministerul Sănătății cererea de autorizare a unității farmaceutice, prin exceptare de la criteriul demografic, atașând și dovada cerută de lege, a încadrării spațiului într-un centru comercial de mare suprafață: adresa din 20 noiembrie 2010 emisă de Primăria sectorului 4 a Municipiului București confirmată de adresa din 12 ianuarie 2011 a Arhitectului Șef - Serviciul Documente, Avize, Urbanism.

Din această adresă rezultă că „spațiul este situat la parterul blocului, într-un Centru Comercial de mare suprafață, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul și de produse de alimentație publică, situat într-un singur imobil la parterul blocului, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu o suprafață mai mare de 1.000 mp.”

Potrivit definițiilor cuprinse în O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, act normativ la care trimite prevederea legală anterior citată, art. 4:

- lit. n) „structură de vânzare cu suprafață mare - structura de vânzare având o suprafață de vânzare mai mare de 1.000 mp;”

- lit. o) „centru comercial - structură de vânzare cu suprafață medie sau mare în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse, servicii de piață și de alimentație publică, ce utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate. Suprafața de vânzare a unui centru comercial este rezultată din suma suprafețelor de vânzare cu amănuntul de produse și servicii de piață și de alimentație publică cuprinse în acesta”.

Pe baza înscrisurilor administrate ca probe la dosarul cauzei fie de către societatea reclamantă, fie de către autoritățile competente la solicitarea instanței de judecată, prima instanță a reținut că parterul blocului B4 din sectorul 4 nu a fost înregistrat nici în cartea tehnică a imobilului și nici în evidențele cadastrale ca un centru comercial de mare suprafață, astfel încât, actul administrativ individual emis în aceste condiții este nelegal.

Această concluzie este corectă, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar.

Astfel, în primul rând, Înalta Curte reține că analiza legalității unui act administrativ se realizează prin raportare la cadrul normativ existent la momentul emiterii lui.

Din această perspectivă nu prezintă relevanță împrejurarea că după emiterea autorizației de funcționare s-a abrogat alin. (2) al art. 12 din Legea nr. 266/2008 care trimitea la O.G. nr. 99/2000, strict pentru definirea unor noțiuni.

Ceea ce contează și a fost limpede surprins de judecătorul fondului este că la momentul emiterii autorizației de funcționare dispozițiile legale pe care s-a fundamentat aveau conținutul redat anterior și au fost încălcate de către autoritatea emitentă a actului.

În acest sens, Înalta Curte constată următoarele:

Primăria sector 4 a Municipiului București a infirmat conținutul adreselor din 20 noiembrie 2010 și 12 ianuarie 2011 emise de aceeași instituție, în care se susținea ca la adresa din sectorul 4, ar fi organizat un centru comercial de mare suprafața, prin două corespondențe ulterioare distincte.

Astfel, prin adresa Primăriei sectorului 4 cu nr. de registratură generală din 06 martie 2013, semnată atât de către Primarul sectorului 4 cât și de Arhitectul Șef al acestei instituții, se arată că „spațiul comercial pentru care dețineți dreptul de folosința, situat în sectorul 4, nu se afla amplasat intr-un centru comercial de mare suprafața (peste 1.000 mp) in care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publica ce utilizează o infrastructura comuna si utilități adecvate conform Legii nr. 296/2004, republicata, privind Codul Consumatorului."

Ulterior, față de adresa de revenire a instanței prin care s-au solicitat lămurirea neconcordanțelor apărute între adresele din 20 noiembrie 2010 și 12 ianuarie 2011, respectiv cea din 04 martie 2013, Primăria sectorului 4 a răspuns prin adresa din 04 iulie 2013 prin care a recunoscut faptul că adresele inițiale au fost emise „fără o verificare în prealabil a situației din teren".

De asemenea, se arată că, în urma verificărilor efectuate pentru pregătirea răspunsului din 04 martie 2013, reprezentanții primăriei au constatat ca blocul B4 este format din 5-6 scări, iar la parterul acestuia se găsesc mai multe spații comerciale, separate constructiv, cu utilități individuale.

În final, Primăria sectorului 4 arată că „în concluzie, facem precizarea că spatiile comerciale independente, situate la parterul blocului B4, sector 4, nu se află amplasate intr-un centru comercial de mare suprafața (peste 1.000 mp), în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse si de alimentație publica ce utilizează o infrastructura comună și utilități adecvate conform Legii nr. 296/2004, privind Codul Consumului."

În același sens s-a pronunțat și Asociația de Proprietari, care au comunicat reclamantei prin adresa din 27 februarie 2013 că: „parterul blocului a fost înregistrat in cartea tehnică a imobilului ca fiind prevăzut cu spații comerciale și nu ca un centru comercial de mare suprafață".

Din înscrisurile depuse la dosar, aflate la filele 116-126, reprezentând documentația cadastrală, rezultă că întreaga suprafața destinată activităților comerciale de la parterul blocului din sectorul 4 are suprafața de 212,58 mp, mult inferioară limitei de 1.000 de mp impusă de Codul consumatorului.

Astfel, întregul spațiu comercial situat la parterul blocului 4B a aparținut Societății E. Prin actul de dezmembrare și contract de vânzare cumpărare autentificat din 09 mai 2006, spațiul a fost împărțit în două loturi - Lotul 1 în suprafață de 128,48 mp și Lotul 2 în suprafață de 84,09 mp. Prin același act, Lotul nr. 2 a fost înstrăinat către societatea reclamantă. Ulterior, spațiul comercial a fost vândut către actualii proprietari, care l-au închiriat reclamantei.

În fine, legat de critica recurentei SC B. SRL care a susținut faptul ca avizele emise de Primăria Sector 4 București din 20 noiembrie 2010 și din 12 ianuarie 2011 nu puteau fi nici revocate de autoritatea emitentă, nici desființate de către instanța de judecată în lipsa unei sesizări explicite cu acest capăt de cerere, întrucât ar reprezenta acte administrative unilaterale, iar nu operațiuni administrative prealabile, Înalta Curte constată că este nefondată.

Prin urmare, se impune a se clarifica mai întâi natura juridică a dovezii emise de primărie în temeiul art. 12 alin. (2) din Legea farmaciei.

Acest înscris nu poate fi considerat un act administrativ de sine-stătător cum susține recurenta, ci este o simplă operațiune administrativă prealabilă, necesară pentru emiterea în condițiile art. 10 din Legea nr. 266/2008 a autorizației de funcționare a farmaciei.

Ca urmare, deși este real că adresa analizată nu poate fi atacată direct la instanța de contencios administrativ, ea nu este sustrasă complet controlului de legalitate, câtă vreme art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 stabilește că odată cu actul administrativ, (în speță autorizația de funcționare), instanța este competentă să se pronunțe și asupra „legalității operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecății”.

Așa fiind, în mod legal curtea de apel a verificat realitatea celor atestate prin dovada eliberată inițial de primărie, reținând că datele înscrise nu erau conforme cu situația existentă pe teren, neexistând nici un impediment în această privință, contrar afirmațiilor recurentei,În fine, nu poate fi primită nici teoria referitoare la lipsa oricărui control asupra emitentului dovezii prevăzute de art. 12 alin. (2) din Legea farmaciei și, implicit, asupra conținutului acesteia, având în vedere că Ministerul Sănătății avea obligația să efectueze inspecția la sediul unității farmaceutice, potrivit cererii depuse de societatea recurentă la data de 15 decembrie 2010 (fila 23 dosar fond) nefiind semnalată nicio neregulă.

Mai mult, nici plângerea prealabilă înregistrată la data de 5 iunie 2011 la Ministerul Sănătății nu a avut vreun efect, deși aceasta era însoțită de documente care atestau o altă situație de fapt și de drept decât cea reținută la momentul autorizării.

Ca urmare, existau mai multe elemente care ar fi trebuit să determine Ministerul Sănătății să-și revoce propriul act.

Neprocedând astfel, acesta s-a expus pierderii unui proces, cu toate consecințele ce decurg din această împrejurare.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Sănătății împotriva sentinței civile nr. 2681 din 19 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și recursul declarat de SC B. SRL împotriva sentinței civile nr. 2681 din 19 septembrie 2013 și a Încheierii din 11 aprilie 2013 ale aceleași instanțe, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 28 ianuarie 2015.