ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3075/2015

Obiectul căii de atac Obiectul recursului, declarat în termen legal de reclamantul Consiliul Județean Buzău prin președinte A., îl constituie sentința civilă nr. 536 din 17 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin care a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea formulată de Consiliul Județean Buzău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli POR, prin care s-a solicitat anularea Deciziei nr. 156 din 27 august 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 57851 din 18.07.2013 vizând contractul de finanțare nr. 1292 din 09.03.2011, cod SMIS 13310, iar pe fond să se constatate caracterul legal al prevederilor Documentației pentru atribuirea contractului de execuție lucrări „Reabilitarea Centrului de Asistență Medico-Socială Pogoanele, jud. Buzău” elaborată la nivelul instituției reclamante și să se dispună efectuarea de către M.D.R.A.P. a tuturor plăților aferente acestui contract de achiziție publică.

Motivele de casare invocate. Recurentul reclamant Consiliul Județean Buzău a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., apreciindu-se că instanța de fond a aplicat greșit prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. S-a învederat, prin cererea de recurs, că în mod eronat judecătorul fondului a considerat că prin documentația de atribuire a contractului de execuție lucrări reclamanta în calitatea de autoritate contractantă a restricționat participarea la procedură și a încălcat astfel principiul concurenței, omițându-se a se avea în vedere că solicitarea cazierului judiciar al persoanei care semnează oferta cu titlu de document ce dovedește capacitatea de exercitare a activității profesionale a ofertanților a avut ca scop doar procurarea pentru autoritatea contractantă de informații cu privire la modul de îndeplinire de către participanți a prevederilor art. 180 și art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006. O astfel de cerință, s-a susținut, nu poate fi considerată excesivă, rațiunea solicitătii cazierului judiciar în condițiile în care se solicitase și certificatul constatator de la Registrul comerțului fiind aceea că semnatarul ofertei ar fi putut fi o altă persoană decât administratorul societății, astfel că nu s-a urmărit altceva decât aplicarea întocmai a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și utilizarea eficientă a fondurilor publice și nicidecum aplicarea unei cerințe excesive și inutilă. În ceea ce privește solicitarea de prezentare a bilanțurilor contabile aferente anilor 2008, 2009 și 2010 și impunerea ca rezultatul aferent acestor exerciții financiare să fie pozitiv, s-a relevat de către recurent că instanța de fond a făcut, la fel ca și autoritatea care a aplicat sancțiunea, o confuzie între cerința de calificare și documentele solicitate pentru a se face dovada îndeplinirii respectivei cerințe, aplicând acestora din urmă prevederi legale valabile exclusiv cerințelor de calificare, și că nu s-a avut în vedere faptul că din documentația de atribuire reiese fără echivoc că cerința minimă impusă de reclamantă a fost „să fi înregistrat în ultimii 3 ani o cifră de afaceri medie de cel puțin 5.000.000 RON”. Referitor la solicitarea de prezentare a Fișelor tehnice ale utilajelor avute în vedere pentru realizarea lucrărilor, însoțite de documente justificative care să ateste achiziționarea lor, autorizația ISCIR pentru automacara, s-a arătat că acestea au fost cerute pentru a face dovada asigurării dotării/echipamentelor solicitate de reclamant pentru realizarea contractului, astfel că aprecierea instanței de judecată că a fost o măsură restrictivă care a încălcat principiul proporționalității nu este întemeiată atâta timp cât Ordinul A.N.R.M.A.P. specifică că pe lângă declarația (despre care opinează instanța de fond că ar fi singurul document ce trebuie solicitat) poate fi însoțită de documente care să ateste deținerea. Cât privește utilizarea pe parcursul caietului de sarcini a unor denumiri (Rigips, Mapisa, Casati Orhidea, neînsoțite de expresia „sau echivalent”, ca fiind o modalitate de favorizare sau respectiv eliminare a unor operatori economici sau a unor produse, recurentul a apreciat că susținerea instanței nu poate fi primită, nefiind avută în vedere motivația reclamantului în care a precizat că utilizarea acelor denumiri s-a datorat exclusiv programelor de devize existente pe piață și a normativelor care se folosesc, articolele aferente anumitor categorii de operațiuni specifice construcțiilor civile conținând referiri de genul celor menționate mai sus. Sub aspectul „lipsei prejudiciului”, punct de vedere susținut de reclamant și respins de instanța de fond, s-a apreciat prin cererea de recurs că greșit această împrejurarea nu a fost luată în considerare, în condițiile în care prin organizarea procedurilor de licitație deschisă recurentul a făcut economii de 1.108.260,09 lei (fără TVA), contractul fiind atribuit la aproape 59% din valoarea estimată, astfel că cu greu economia realizată poate fi considerată prejudiciu. În raport de toate cele mai sus expuse, reclamantul Consiliul Județean Buzău a solicitata admiterea recursului, casarea sentinței atacate, și rejudecând litigiul în fond admiterea acțiunii cu consecința anulării Deciziei nr. 156 din 27 august 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 57851 din 18.07.2013 vizând contractul de finanțare nr. 1292 din 09.03.2011, cod SMIS 13310.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condițiile art. 493 C. proc. civ. Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 decembrie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin încheierea de ședință din data de 26 februarie 2015 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a admis în principiu recursul declarat de reclamantul Consiliul Județean Buzău împotriva sentinței civile nr. 536 din 17 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 8 octombrie 2015, cu citarea părților.

Analiza motivelor de casare. Înalta Curte constată că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ, invocat de recurentul Consiliul Județean Buzău, nu este fondat, instanța de fond procedând în mod întemeiat, urmare aplicării și interpretării corecte a normelor de drept material la circumstanțele de fapt ale cauzei, pe deplin stabilite, la respingere ca neîntemeiată a acțiunii formulate de Consiliul Județean Buzău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli POR, prin care s-a solicitat anularea Deciziei nr. 156 din 27 august 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 57851 din 18.07.2013 vizând contractul de finanțare nr. 1292 din 09.03.2011, cod SMIS 13310, iar pe fond să se constatate caracterul legal al prevederilor Documentației pentru atribuirea contractului de execuție lucrări „Reabilitarea Centrului de Asistență Medico-Socială Pogoanele, jud. Buzău” elaborată la nivelul instituției reclamante și să se dispună efectuarea de către M.D.R.A.P. a tuturor plăților aferente acestui contract de achiziție publică. Judecătorul fondului a statuat în mod corect, în litigiu, cu o motivare adecvată, că sunt întemeiate și legale actele administrative contestate și că nu pot fi primite argumentele și motivele de fapt și de drept invocate prin cererea de chemare în judecată, cerințele din fișa de date a achiziției referitoare la cazierul judiciar al persoanei ce semnează oferta cu titlu de document ce dovedește capacitatea de exercitare a activității profesionale a ofertanților, referitoare la solicitarea de prezentare a bilanțurilor contabile aferente anilor 2008, 2009 și 2010 cu mențiunea ca rezultatul acestor exerciții financiare să fie pozitiv, referitoare la solicitarea de informații privind capacitatea tehnică „Asigurarea cu dotări tehnice a ofertanților cu evidențierea a minim 1 laborator autorizat de efectuare încercări în construcții grad II, 1 automacara 16 tone, 1 buldoexcavator și 3 autocamioane transport materiale; candidații vor prezenta fișele tehnice ale utilajelor avute în vedere pentru realizarea lucrărilor, însoțite de documentele justificative care să ateste achiziționarea acestora, autorizația ISCIR pentru automacara/macara turn aflată în termenul de valabilitate”, precum și precizarea în caietul de sarcini a unor specificații (Rigips, Mapisa, Casati Orchidea) fără menționarea sintagmei „sau echivalent” fiind de natură a restricționa participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări. Prin urmare, în mod just, echipa de control din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a constatat că reclamantul în calitate de autoritate contractantă a încălcat prevederile legale în materia achizițiilor publice, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (3) și art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, și a dispus, pentru faptele constatate (aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali), în conformitate cu dispozițiile pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, o corecție de 5% din valoarea contractului de lucrări. Cât privește cerința din fișa de date a cazierului judiciar al persoanei ce semnează oferta cu titlu de document ce dovedește capacitatea de exercitare a activității profesionale a ofertanților, reclamantul a încălcat prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, nefiind motivată solicitarea cazierului judiciar al persoanei ce semnează oferta, care poate fi împuternicită doar în acest scop printr-o împuternicire legală, care nu prezintă relevanță și nu are legătură cu demonstrarea capacității de exercitare a activității profesionale a ofertantului. Referitor la solicitarea de prezentare a bilanțurilor contabile aferente anilor 2008, 2009 și 2010 cu impunerea cerinței ca rezultatul aferent acestor exerciții financiare să fie pozitiv, Înalta Curte constată că legiuitorul nu a stabilit condiția ca bilanțul să fie unul pozitiv, astfel că stabilirea unei atare condiții nu poate fi considerată restrictivă prin ea însăși, devreme ce rațiunea stabilirii acestei cerințe are în vedere tocmai capacitatea ofertantului de a desfășura o activitate economică eficientă, iar împrejurarea că ar fi putut fi identificați și alți indicatori pentru relevarea situației economice și financiare nu semnifică că cei pentru care a optat autoritatea contractantă nu sunt relevanți sau că au efect restrictiv doar pentru că s-a ales ca eficiența economică să fie probată prin caracterul pozitiv al bilanțului. Dar, în litigiu, în legătură cu cerința mai sus menționată, se observă că nu au fost respectate de reclamant în calitate de autoritate contractantă dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziție publică, potrivit cărora atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. Or, în nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională cu nr. 5986 din 24 mai 2011, nu există nicio motivare privitoare la justificarea instituirii rezultatului pozitiv al bilanțului contabil aferent exercițiilor financiare pe anii 2008, 2009 și 2010. Cu privire la solicitarea din fișa de date a achiziției pct. IV.8 Informații privind capacitatea tehnică „Asigurarea cu dotări tehnice a ofertanților cu evidențierea a minim 1 laborator autorizat de efectuare încercări în construcții grad II, 1 automacara 16 tone, 1 buldoexcavator și 3 autocamioane transport materiale; candidații vor prezenta fișele tehnice ale utilajelor avute în vedere pentru realizarea lucrărilor, însoțite de documentele justificative care să ateste achiziționarea acestora, autorizația ISCIR pentru automacara/macara turn aflată în termenul de valabilitate”, în mod corect s-a reținut că aceasta nu este conformă cu cele prescrise prin art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, și că nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în cadrul notei justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare nr. 5986 din 24 mai 2011 nefiind prezentate detaliat motivele concrete care au stat la baza impunerii unor valori cantitative și calitative în lista privind utilajele. Reclamanta avea indiscutabil dreptul de a solicita ofertanților să prezinte documentele din care să rezulte că dispune de capacitatea necesară (utilaje) pentru execuția lucrărilor, dar nu era îndreptățită să stabilească cerințe privind calitatea echipamentelor tehnologice ce vor fi utilizate la realizarea lucrărilor, întrucât orice limită minimă ori precizarea unor anumiți parametri sau număr de utilaje reprezintă în realitate o restricționare a participării ofertanților. S-a constatat corect, în legătură cu cerința mai sus menționată, că nu există în cauză o justificare pentru impunerea unor valori în lista de utilaje, respectiv că nu este motivată solicitarea unui număr de 3 autocamioane sau solicitarea unei macarale de 16 tone, devreme ce nu este precizată o capacitate a acestora raportată la o anumită cantitate și la termenul de realizare a lucrărilor, și de asemene că nu există nicio justificare nici cu privire la restricționarea referitoare la prezentarea documentelor justificative care să ateste achiziționarea utilajelor, în condițiile în care ofertantul este în drept să dovedească deținerea acestora, în vederea realizării lucrărilor, pe alte temeiuri juridice decât vânzarea-cumpărarea. Prin urmare, în mod întemeiat s-a apreciat că cerința cu privire la solicitarea unui număr de 3 autocamioane, a unei macarale de 16 tone, precum și prezentarea documentelor justificative care să ateste achiziționarea utilajelor a fost de natură să distorsioneze participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică și prin instituirea acesteia a fost încălcat principiul proporționalității în materia achizițiilor publice. În legătură cu împrejurarea că în caietul de sarcini reclamantul recurent a utilizat anumite denumiri ca de exemplu Rigips, Mapisa, Casati Orchidea, fără a a se menționa și sintagma „sau echivalent”, în mod judicios s-a relevat în considerentele hotărârii recurate că precizarea unor specificații care indică o anumită origine a materialelor utilizate în executarea contractului poate conduce la favorizarea sau eliminarea unor operatori economici sau a anumitor produse. Or, cerințele menționate mai sus și incluse în caietul de sarcini exced cadrului legal în condițiile în care art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. În fine, se reține că nu pot fi primite nici susținerile recurentului reclamant referitoare la inexistența vreunui prejudiciu urmare derulării procedurii de achiziție publică în discuție, rezultând, din întreaga economie a textelor O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, că aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului, ceea ce nu este cazul în litigiu.

Hotărârea instanței de recurs. În raport de cele mai sus arătate, constatând că nu este întemeiat motivul de recurs invocat în cauză și că este legală hotărârea atacată, se va dispune, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și a art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de Consiliul Județean Buzău prin Președinte împotriva sentinței civile nr. 536 din 17 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.