Decizia nr. 3661/2021 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 221/2015 a Curții de Apel Ploiești

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 24.08.2015, reclamantul Consiliul Județean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția AM POR, a formulat contestație prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 229/31.07.2015 privind soluționarea contestației formulate de UAT Județul Buzău împotriva Notei de neconformitate nr. x/22.05.2015, înregistrată la Consiliul Județean Buzău sub nr. x/10.08.2015, ce vizează contractul de finanțare cod SMIS 1491 și, pe cale de consecință, să se dispună efectuarea plăților aferente contractului de servicii nr. x/29.10.2007, încheiat de reclamant cu societatea A. S.A. București, pentru implementarea proiectului Reabilitare DJ 203H, km 0+000+16+000 Râmnicu Sărat - Buda, județul Buzău. 1.

Primul ciclu procesual Prin sentința civilă nr. 221 din 27 octombrie 2015, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Județean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția AM POR. Împotriva acestei hotărârii a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Buzău, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată. Prin decizia nr. 4046 din 21.11.2018, Înalta Curte de Casație și Justiție, constatând întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., a admis recursul declarat de reclamantă, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, În rejudecare, dosarul a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015*. 1.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 20 din 31 ianuarie 2019 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal s-a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Buzău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția AM POR. 1.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței nr. 20 din 31 ianuarie 2019 pronunțate de Curtea de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Buzău, solicitând admiterea acestuia. În drept, recursul a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., considerând că sentința fondului a fost dată cu aplicarea greșită a normelor materiale privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene. Prin motivele de recurs, reclamanta a reluat conținutul cererii de chemare în judecată, înfățișând aspectele de nelegalitate privind decizia contestată. În esență, a arătat că stabilirea creanțelor bugetare se face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce, procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. În conformitate cu dispozițiile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, pentru a putea fi calificate ca nereguli, abaterile constatate trebuie sa aibă abilitatea de a prejudicia bugetul finanțator, fără a fi suficientă prezumția de prejudiciere. Cu privire la primul motiv ce a dus la aplicarea corecțiilor a precizat că publicarea în SEAP a documentației de atribuire a fost introdusă ulterior publicării anunțului de participare nr. x/28.06.2007, respectiv prin O.U.G. nr. 19/07.03.2009, astfel că, la data publicării anunțului de participare nu avea o astfel de obligație legală. De asemenea, la data publicării numărul caracterelor ce puteau fi folosite era limitat, iar în anunțul de participare la punctul IV.3.3 sunt menționate condițiile de obținere a caietului de sarcini și a documentației suplimentare, contrar celor reținute de instanța de fond. Cu privire la cel de al doilea motiv ce a dus la aplicarea corecțiilor, reclamanta a precizat că anunțul de intenție publicat de autoritatea contractantă în SEAP/JOUE nu a putut cuprinde informațiile prevăzute de lege pentru anunțul de participare, din două rațiuni: pe de o parte, din motive de natură tehnică (anunțul de intenție disponibil în SEAP nu are rubricile/câmpurile aferente informațiilor prevăzute în Anexa 3A la O.U.G. nr. 34/2006 pentru anunțul de participare, iar fiecare câmp în parte ce compune un anunț de intenție permite înscrierea unui număr limitat de caractere (de regulă 200), ceea ce anulează orice intenție în sensul includerii cerințelor de participare/garanțiilor), iar pe de altă parte, anunțul de intenție publicat în SEAP/JOUE nu a putut cuprinde informațiile prevăzute de lege pentru anunțul de participare deoarece acestea nu le erau cunoscute la data publicării. Procedura de atribuire a fost selectată pentru a avea observator desemnat UCVAP, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 30/2006; toate ședințele comisiei de evaluare s-au desfășurat în prezența reprezentanților acestei instituții, iar concluziile finale au fost în sensul că, procedura de atribuire s-a desfășurat conform prevederilor legale, în vigoare, în domeniul achizițiilor. 1.

Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului pentru neîncadrarea criticilor în cazurile de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.. În susbidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat. 1.

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția din 26 iunie 2019 a completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 16 iunie 2021, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018. 1.

Alte aspecte procesuale Asupra excepției nulității recursului, instanța de control judiciar s-a pronunțat în ședință publică, respingând-o ca neîntemeiată, astfel cum reiese din practicaua prezentei decizii, apreciind că argumentele invocate de recurenta-reclamantă, prin memoriul de recurs, se încadrează în cazul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente: 2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante În ceea ce privește situația de fapt care a condus la starea litigioasă dintre părți, Înalta Curte reține că recurenta - reclamantă Unitatea Administrativ- Teritorială Județul Buzău, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică aferente proiectului Reabilitare DJ 203H, km 0+000 - 16+000, Rîmnicu Sărat - Buda, județul Buzău, proiect finanțat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013. În urma verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii studiu de fezabilitate și studii de teren, prin nota de neconformitate nr. x/22.05.2015 emisă de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, s-a reținut încălcarea prevederilor legislației achizițiilor publice, motiv pentru care autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a aplicat reduceri procentuale de 5 % în baza pct. 8, partea 1, lit. A) - Anunțul de participare și documentația de atribuire și de 10 % în baza pct. 3, partea 1, lit. A) - Anunțul de participare și documentația de atribuire din Anexa de la H.G. nr. 519/26.06.2014. Împotriva notei de neconformitate nr. x/22.05.2015, recurenta-reclamantă a formulat contestație administrativă, care a fost soluționată prin Decizia nr. 229/31.07.2015 în sensul respingerii acesteia ca neîntemeiată. În acest context, recurenta-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o acțiune în anularea Deciziei nr. 229/31.07.2015 emisă de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. În rejudecare, după casarea cu trimitere, prima instanță a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Buzău. Recurenta-reclamantă a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., considerând că sentința fondului a fost dată cu aplicarea greșită a normelor materiale privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene. O primă critică de nelegalitate se referă la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, susținând-se că stabilirea creanțelor bugetare se face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce, procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. Înalta Curte reține că nu există o încălcare a principiului neretroactivității legii, deși contractul de servicii nr. x a fost încheiat de UAT Buzău cu S.C. A. S.R.L. la data de 29.10.2007, anterior deci intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, ce a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 461 din 30 iunie 2011. Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat, este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, actul normativ ce reglementa controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător și ce a fost abrogat prin O.U.G. nr. 66/2011. Se impune a se sublinia, astfel, jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, a statuat în sensul că: "Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate. Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95. Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale". Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare. Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 2998/1995, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, iar stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime. De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, ca urmare a aplicării principiului proporționalității. În concluzie, având în vedere controlul efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011. Prin cea de-a doua critică de nelegalitate recurenta-reclamantă susține, în esență, că neconformitățile stabilite prin nota de constatare nu au produs nici măcar la nivel de prezumție un prejudiciu bugetului finanțator și nu sunt în măsură să cauzeze un impact financiar negativ. În speță, au fost încălcate prevederile art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 referitoare la faptul că în anunțul de participare publicat de autoritatea contractantă în SEAP nr. 2115/28.06.2007 nu sunt menționate cerințele minime de calificare stabilite prin fișa de date, în condițiile în care documentația de atribuire, respectiv fișa de date, formularele și caietul de sarcini nu au fost publicate în SEAP, precum și prevederile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data derulării achiziției referitoare la faptul că termenul limită de primire a ofertelor sau de primire a candidaturilor este mai scurt decât termenele fixate prin directivă/legislația națională. Înalta Curte constată că interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene, iar încălcarea principiilor concurenței, transparenței, nediscriminării și al tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanțat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite. Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate". Este adevărat că aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține că, în speță, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obținerea unei finanțări nerambursabile prin încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează procedurile de achiziții publice. În verificarea unei anumite abateri sub aspectul producerii de prejudicii trebuie avută în vedere și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 și C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15). Prin urmare, instanța de control judiciar nu poate primi nici susținerile recurentei-reclamante în sensul că nu s-a adus atingere conceptului de grad de publicitate adecvat întrucât atribuirea contractului s-a făcut în condiții adecvate de competiție cu un nr. de 4 ofertanți. Or, împrejurarea că atribuirea contractului a fost făcută printr-o procedură viciată din punct de vedere al tratamentului inegal determină folosirea fondurilor nerambursabile într-un scop contrar celui avut în vedere la acordarea finanțării. Ca urmare, și acest motiv de casare este nefondat. În ceea ce privește neregulile reținute în sarcina recurentei-reclamante și aplicarea corecțiilor financiare prin nota de neconformitate nr. x/22.05.2015, Înalta Curte, constată că judecătorul fondului a apreciat în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate. Cu referire la prima neregulă, în mod corect s-a reținut încălcarea prevederilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 câtă vreme în anunțul de participare nr. x/28.06.2007, la pct. IV.3.3), nu s-au menționat condițiile de obținere a caietului de sarcini și a documentației suplimentare, iar autoritatea contractantă nu a probat în niciun fel că a adus la cunoștința potențialilor ofertanți modalitatea în care pot intra în posesia acestor documente. A doua neregulă reținută în sarcina autorității contractante a vizat încălcarea dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data derulării achiziției publice, constatâdu-se faptul că termenul limită de primire a ofertelor sau de primire a candidaturilor a fost mai scurt decât termenele fixate prin directivă/legislație națională. Din probele administrate, rezultă cu certitudine faptul că în anunțul de intenție nr. x/16.03.2007 informațiile au fost prezentate în mod succint, făcându-se referire doar la Studii de fezabilitate pentru proiecte de investiții publice finanțabile prin POR 2007-2013 și oferindu-se puține informații referitoare la necesitățile autorității contractante, față de informațiile cuprinse în anunțul de participare. În acord cu judecătorul fondului și față de complexitatea contractului, Înalta Curte apreciază ca fiind inadmisibil ca potențialii ofertanți să nu poată cunoaște care sunt criteriile de calificare și selecție, pentru asigurarea respectării principiului liberei concurențe, transparenței și tratamentului egal în relația cu posibilii executanți, neputând fi primite criticile recurentului care vizează pe de o parte motive de natură tehnică, iar pe de altă parte faptul că informațiile prevăzute de lege pentru anunțul de participare nu îi erau cunoscute la momentul publicării anunțului de intenție. Reducerea de până la 36 de zile prevăzută de alin. (2) al art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 este permisă în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare. Or, în cauză reducerea termenului a fost depășită, fiind în procent de 36,54% din cea inițială, iar autoritatea contractantă nu a respectat obligația care îi revenea potrivit pct. 6 al Anexei 3 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul precizării în anunțul de intenție a informațiilor referitoare la aplicarea de criterii de calificare și selecție/cerințe minime de calificare. Prin urmare, instanța de control judiciar constată că instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, fiind nefondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. 2.2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, raportat la dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Buzău, ca nefondat.