ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2184/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Consiliul Județean Buzău a solicitat anularea Deciziei nr. 228/31.07.2015 privind soluționarea contestației formulate de UAT Județul Buzău împotriva Notei de neconformitate nr. x din 22.05.2015 emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, vizând contractul de finanțare cod SMIS 1491 și, pe cale de consecință, efectuarea plăților aferente contractului de execuție lucrări nr. x/30.12.2013 pentru Reabilitarea DJ203H, km. 0+000 - 16+000, Râmnicu Sărat - Buda, perfectat de Consiliul județean Buzău cu Asocierea formată din SC A. SRL București și SC B. SRL Pătârlagele având ca lider de asociere pe SC A. SRL București în cadrul implementării proiectului "Reabilitarea DJ203H, km. 0+000 -16+000, Râmnicu Sărat - Buda".

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 269 din 8 decembrie 2015, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Județean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția AM POR și în consecință a dispus anularea Deciziei nr. 228/31.07.2015 de soluționare a contestației formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/22.05.2015.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinței civile nr. 269 din 8 decembrie 2015, pronunțate de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția AM POR, solicitând casarea acesteia și, în rejudecare, respingerea acțiunii formulate de UAT Jud. Buzău, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul a argumentat, mai întâi, că neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, aducându-se astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

A evocat circumstanțele emiterii Notei de neconformitate nr. x/22.05.2015 și a Informării nr. 36198/15.05.2015 și a arătat că în mod întemeiat, raportat la neregulile constatate, s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/30.12.2013, în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. A), pct. 9.

Abaterile au fost identificate și sancționate o singură dată, iar reducerile aplicate cererilor de rambursare ulterioare reprezintă doar executarea/recuperarea sumelor aferente sancțiunii.

Intimatul-reclamant a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unei cerințe de natură să restricționeze participarea la procedură, anume "inginer topo atestat ANCPI domeniul D", fără a exista vreo mențiune cu privire la posibilitatea de a fi acceptată și o calificare similară echivalentă, în funcție de țara de stabilire a expertului, mențiune necesară în cazul ofertanților străini, care în aceste condiții sunt obligați să obțină atestatul respectiv fără a avea certitudinea câștigării licitației, încălcând, astfel, dispozițiile art. 177 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul a mai argumentat că nu se justifică condiționarea participării la procedura de achiziție prin impunerea deținerii atestatului ANCPI.

Instrucțiunea Președintelui ANRMAP nr. 1/2013 care prevede expres, la art. 23, obligația autorităților contractante de a nu impune, în cazul experților străini, obținerea atestatului ori certificatului recunoscut de autoritățile române, dar și de a accepta certificate echivalente, aduce doar lămuriri/clarificări/precizări cu privire la aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, intimatul-reclamant a acceptat și a declarat câștigătoare oferta unui operator economic care nu a respectat criteriile de selecție publicate în anunțul de participare.

Instanța de fond a reținut că nu este justificată aplicarea reducerii procentuale de 5%, având în vedere principiul proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, în pofida faptului că nu au fost depuse documentele de confirmare privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru terțul susținător, SC A. AG.

Dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 nu prevăd posibilitatea de a aplica o reducere procentuală mai mică de 5% pentru acest tip de abatere, a cărei existență nu a fost infirmată de către instanța de fond.

Instanța de fond a reținut în mod greșit că lipsa cazierului judiciar al operatorului economic și lipsa cazierului judiciar al administratorului/directorului general al terțului susținător nu au nici o relevanță raportat la prevederile art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și la cele ale fișei de date a achiziției.

În plus, Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL nu a depus nici un document justificativ (dintre cele acceptate) care să ateste posesia stației de mixturi asfaltice.

Pe cale de consecință, intimata a aplicat un tratament preferențial ofertantului declarat câștigător, încălcând prevederile art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 9235/2006 și art. 81 din H.G. nr. 925/2006, respectiv art. 200 alin. (1) și art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În speță au fost avute în vedere prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, potrivit cărora, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor, pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, acestea nu se vor cumula și se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse.

Abaterile au fost constatate prin Nota de neconformitate nr. x/22.05.2015, ulterior intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014, măsura administrativă fiind dispusă în conformitate cu acest act normativ.

Este lipsită de relevanță concluzia potrivit căreia ANRMAP și UCVAP nu au sesizat nici o încălcare a legislației în domeniu, această împrejurare neputând constitui un argument suplimentar în susținerea caracterului legal al procedurii de achiziție publică, deoarece instituția care face controlul și care verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare este Autoritatea de Management.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul Județul Buzău a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat, argumentând că hotărârea primei instanțe este legală și temeinică.

A susținut, în esență, că cerința privind deținerea atestatului ANCPI domeniul D a fost formulată ținând cont de complexitatea contractului și de caracteristicile obiectivului ce se realizează. Dincolo de principiul recunoașterii reciproce a diplomelor și atestatelor emise de către entitățile statale membre ale Uniunii Europene, care își regăsește aplicarea numai la nivelul procedurilor de achiziție, ANCPI, respectiv OCPI, nu vor lua în considerare o documentație dacă aceasta nu este realizată de o persoană atestată de ele în acest scop.

În ceea ce privește cea de-a doua abatere, intimatul a argumentat că în mod corect a reținut prima instanță că, în conformitate cu dispozițiile art. 190 alin. (2), art. 180 și art. 181 lit. a), c

1

) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost îndeplinite cerințele de calificare privind terțul susținător, prin depunerea declarației pe proprie răspundere de neîncadrare în prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006. În mod corect și-a motivat instanța fondului soluția prin invocarea principiului proporționalității, apreciind că nu se justifică aplicarea reducerii procentuale de 5%, abaterea fiind minoră. De altfel, chiar și în condițiile în care s-ar aprecia faptul că există o neconformitate, aceasta nu are impact financiar, întrucât oferta declarată câștigătoare îndeplinește cerințele caietului de sarcini, fiind și cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

În fine, în ceea ce privește cea de-a treia abatere, arată că Autoritatea de management a făcut o confuzie de termeni, scoțând din context o frază dintr-o clarificare postată de intimată în SEAP în cadrul respectivei proceduri de achiziție publică. Comisia de evaluare a acceptat ca și document doveditor pentru atestarea existenței unei stații de mixturi asfaltice factura și autorizația de mediu, ambele reprezentând documente acceptabile potrivit Fișei de Date a Achiziției și fiind de natură a demonstra deținerea utilajelor.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18 ianuarie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 15 martie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția AM POR, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a concluziilor scrise prezentate de părți, a dispozițiilor legale aplicabile și a probatoriului administrat în cauza de față, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În speță, intimatul-reclamant Județul Buzău a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Nota de neconformitate nr. x/22.05.2015, prin care au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/30.12.2013, și s-a aplicat o reducere de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/30.12.2013, și Decizia nr. 228/31.07.2015, prin care contestația reclamantei a fost respinsă ca neîntemeiată.

Prin actele contestate, pârâtul -recurent a constatat următoarele abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/30.12.2013:

(i) Autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, prin introducerea în anunțul de participare (pct. III.2.3.a) - capacitatea tehnică și/sau profesională, a unui criteriu de selecție/atribuire ilegal și/sau discriminatoriu și anume "1 inginer topo atestat ANCPI domeniul D" .

(ii) Autoritatea contractantă a acceptat și a declarat câștigătoare oferta unui operator economic care nu a respectat criteriile de selecție publicate în anunțul de participare:

a) la cap. III 2.1 a) - "Situația personală a candidatului", s-a solicitat ca ofertanții să prezinte declarația privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006, iar ca documente de confirmare "cazier judiciar al operatorului economic, cazierul judiciar al administratorului/directorului general. Documentele vor fi prezentate și de terțul susținător, dacă este cazul", iar ofertantul câștigător a depus documente prin care A. AG are calitatea de terț susținător, fără a prezenta și documentele de confirmare solicitate prin anunțul de participare (cazier judiciar al operatorului economic,cazierul judiciar al administratorului/directorului general).

b) la cap. III.2.3) - "Capacitatea tehnică - Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor" din Anunțul de participare, autoritatea contractantă a impus următoarea cerință: "în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (3) lit. f) se va prezenta o listă a utilajelor/echipamentelor utilizate pentru realizarea contractului", iar Comisia de evaluare din cadrul Autorității contractante nu a ținut cont, în procesul de evaluare a ofertelor, de propria cerință în conformitate cu care ofertantul trebuia să dovedească deținerea echipamentului în dotare proprie, închiriere sau alte forme de punere la dispoziție.

Pentru abaterile constatate, s-a aplicat o reducere procentuală de 2% din valoarea contractului de lucrări, în baza H.G. nr. 519/2014, Anexa, Anunțul de participare și documentația de atribuire, lit. A), pct. 9, respectiv o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări, în baza H.G. nr. 519/2014, Anexa, Evaluarea ofertelor, partea I lit. A), pct. 1, cu aplicarea prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

Răspunzând punctual criticilor recurentului, Înalta Curte reține următoarele:

(i) Cu privire la prima abatere, se constată că autoritatea contractantă a prevăzut în anunțul de participare (pct. III.2.3.a) - capacitatea tehnică și/sau profesională, criteriul de selecție/atribuire "1 inginer topo atestat ANCPI domeniul D", fără a se prevedea în cuprinsul documentației de atribuire posibilitatea de a fi acceptată și o calificare similară "echivalentă" în funcție de țara de stabilire a expertului.

Această omisiune contravine prevederilor exprese ale art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. (...).

Potrivit art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, "în conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene."

Intimatul-reclamant a formulat cerințe restrictive, impunând obligația deținerii unor atestate eliberate de autoritățile române, fără menționarea posibilității, pentru ofertanți, de prezentare a documentelor echivalente privind competențele necesare, emise în alte state membre ale Uniunii Europene. Cerințele au încălcat principiile promovării concurenței între operatorii economici și garantării tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici, statuate de art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind lipsit de relevanță faptul că cetățeanul altui stat membru ar avea posibilitatea de a obține recunoașterea atestatului eliberat de statul respectiv urmând procedura prevăzută de Ordinul ANCPI nr. 107/2010.

Cât privește argumentul prin care se susține inexistența neregulii din perspectiva controlului exercitat asupra procedurii de achiziție de către ANRMAP și UCVAP, Înalta Curte reține că, raportat la prevederile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008, autoritatea de management nu era ținută de controlul exercitat de cele două autorități menționate asupra procedurii de achiziție în cauză.

(ii) În ceea ce privește cea de-a doua abatere, Înalta Curte reține, mai întâi, că la cap. III 2.1 a) "situația personală a candidatului", autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanții să prezinte declarația privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006, iar ca documente de confirmare "cazier judiciar al operatorului economic, cazierul judiciar al administratorului/directorului general", cu mențiunea că "documentele vor fi prezentate și de terțul susținător, dacă este cazul", dar, în speță, ofertantul câștigător a depus documente prin care A. AG are calitatea de terț susținător, fără a prezenta și documentele de confirmare solicitate prin anunțul de participare (cazier judiciar al operatorului economic,cazierul judiciar al administratorului/directorului general).

Potrivit art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează capacitatea tehnică și profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția candidatului/ofertantului resursele tehnice și profesionale invocate, persoana care asigură susținerea tehnică și profesională nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 și ale art. 181 lit. a), c

1

) și d)."

Art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006 se referă la faptul că "autoritatea contractantă are obligația de a exclude din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat despre care are cunoștință că, în ultimii 5 ani, a fost condamnat prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru participare la activități ale unei organizații criminale, pentru corupție, pentru fraudă și/sau pentru spălare de bani", iar art. 181 lit. a), c

1

) și d) se referă la faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații:

"a) a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunțate de judecătorul-sindic; c

1

) în ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; d) a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greșeli în materie profesională."

Din interpretarea acestor dispoziții legale rezultă cu evidență faptul că terțul susținător, în speță A. AG, avea, la rândul său, obligația de a depune documentele de calificare la cap. III 2.1 a), inclusiv cazier judiciar al operatorului economic și cazierul judiciar al administratorului/directorului general, cu atât mai mult cu cât însăși documentația elaborată de autoritatea contractantă le solicita expres și se poate prezuma, în mod rezonabil, că ceilalți participanți la licitație au respectat cerința.

În speță, intimatul a considerat documentele depuse ca fiind suficiente pentru demonstrarea situației personale a terțului susținător, fiind astfel aplicat un tratament preferențial ofertantului declarat câștigător, cu încălcarea art. 36 alin. (1), art. 81 din H.G. nr. 925/2006, art. 200 alin. (1), art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării achiziției.

Faptul că ofertantul selectat ar fi avut oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic este lipsit de relevanță, câtă vreme apar a fi fost eludate dispozițiile legale ce urmăresc să împiedice participarea la procedurile de achiziție a operatorilor economici a căror conduită a atras anterior rigorile legii penale.

Înalta Curte mai arată că pentru existența neregulii, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, nu este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu în bugetul Uniuni Europene sau în bugetul național aferent.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, rezultă și din cadrul normativ european.

În conformitate cu jurisprudența consolidată a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, (după adoptarea soluției de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale (cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului).

În fine, în ceea ce privește ultima neregulă constatată de autoritatea recurentă, Înalta Curte constată că intimata nu a făcut dovada deținerii echipamentului prin vreunul din documentele menționate în Fișa de Date a Achiziției.

În concluzie, în cauză, în mod corect au fost identificate nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/30.12.2013, conform punctului 9 partea l, lit. A) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, măsură care nu încalcă principiul proporționalității, în raport cu abaterea reținută, fiind fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, judecând cauza, va respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția AM POR împotriva Sentinței nr. 269 din 8 decembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința și, rejudecând:

Respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 mai 2018.

Procesat de GGC - GV