ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1353/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. 4249/2/2012, reclamantul Consiliul Județean Buzău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea deciziei din 18 aprilie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, Comisia de soluționare a contestațiilor și, pe cale de consecință, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 9 martie 2012, aferentă contractului de finanțare din 15 aprilie 2009 având ca obiect „Modernizarea infrastructurii de acces la zonele turistice cu potențial demonstrate ale județului Buzău”.

2. Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 5859 din 22 octombrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a dispus: admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a Curții de Conturi a României, respingerea acțiunii în contradictoriu cu aceasta, precum și respingerea acțiunii reclamantului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și petenta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată. Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut, în considerentele decisive ale hotărârii, următoarele: Prevederile art. 16 1 din Legea nr. 554/2004 conform cărora instanța poate introduce în cauză și alte subiecte de drept nu își găsesc aplicarea, întrucât Curtea de Conturi nu este emitentul actelor contestate, astfel că excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Curtea de Conturi se impune a fi admisă.

Aprecierea reclamantului, în sensul că termenul de 60 de zile prevăzut de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 este unul de decădere, este neîntemeiată, dat fiind faptul că legiuitorul nu a prevăzut o sancțiune (decăderea) pentru nerespectarea acestuia. Teza reclamantului, potrivit căreia ar fi beneficiat de reducerea perioadei prevăzute de art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu 12 zile, prin aplicarea art. 75 alin. (5) cu referire la art. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, este neîntemeiată întrucât, în speță, este vorba de o transmitere a anunțului de participare în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, iar alin. (5) al art. 75 din același act normativ face vorbire despre publicarea documentației de atribuire în SEAP.

Conform O.U.G. nr. 66/2011, corecțiile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice sunt prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Potrivit pct. 1.12, corecția financiară aplicabilă este de 5%. Prin plata necuvenită a unei sume de bani aferentă contractului din 14 septembrie 2009 atribuit prin organizarea unei licitații cu nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 s-a produs un prejudiciu bugetului european, apărările reclamantei în sensul lipsei prejudiciului nefiind întemeiate.

Argumentele reclamantului sunt neîntemeiate și în privința încălcării principiului contradictorialității în soluționarea contestației administrative, având în vedere conținutul deciziei administrative din care rezultă atât acordarea posibilității contestatorului de a-și prezenta punctul de vedere, cât și motivarea Comisiei de soluționare a contestațiilor cu privire la aspectele de nelegalitate invocate. În concluzie, prima instanță a apreciat acțiunea promovată de reclamant ca fiind neîntemeiată și a dispus respingerea acesteia. 3. Împotriva sentinței civile nr. 5958 din 22 octombrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs, în termen legal, reclamantul Consiliul Județean Buzău, susținând că este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive: În mod eronat prima instanță a reținut că termenul statuat de art. 21 alin. (23) coroborat cu alin. (26) din O.U.G.

nr. 66/2011, de maxim 60 de zile de la primirea raportului de audit întocmit de autoritatea de audit, pentru a întocmi nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de recomandare și nu un termen de decădere, pe motiv că nu este prevăzută o sancțiune pentru nerespectarea sa. Termenul de 60 de zile în care poate fi întocmită nota de constatare a neregulilor este un termen maxim, ceea ce înlătură caracterul de recomandare invocat de pârâtă și instituie caracterul imperativ al respectării lui. Apare evident faptul că intenția legiuitorului a fost de a stabili un termen maxim în interiorul căruia Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului avea obligația exercitării unui anumit drept subiectiv, termen a cărui nerespectare atrage decăderea titularului său din exercitarea dreptului.

Nu este necesară prevederea unei sancțiuni pentru ca un termen să fie considerat de decădere și nici ca un text normativ să îl califice astfel. În acest sens, s-a pronunțat Înalta Curte de Casație și Justiție în decizia nr. 544/2012. În mod eronat prima instanță a înlăturat apărările reclamantului legate de lipsa faptei, reținând că reducerea perioadei de 52 zile de la alin. (1) al art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 nu s-a făcut cu respectarea prevederilor alin. (4) și alin. (5) ale aceluiași articol, de vreme ce către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a fost transmis exclusiv anunțul de participare, nu și documentația de atribuire. Astfel, reducerea perioadei de 52 de zile prevăzută la alin. (1) al art. 75 din O.U.G.

nr. 34/2006 se putea face în temeiul alin. (5) pentru publicarea în SEAP a documentației de atribuire, ceea ce reclamantul a făcut, respectiv, în temeiul alin. (4) pentru transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțului de participare, lucru de asemenea făcut de reclamant, dovadă fiind anunțul publicat în data de 26 mai 2009. Prin aplicarea acestor două texte normative era disponibilă o reducere la 40 zile a termenului de la alin. (1) din art. 75 al O.U.G. nr. 34/2006, iar reducerea aplicată de reclamant a fost de 9 zile, respectiv la 43 zile. În ceea ce privește prejudiciul creat, prima instanță a reținut greșit că, prin încălcarea prevederilor art. 75 din O.U.G.

nr. 34/2006, reclamantul ar fi încasat sume plătite necuvenit. În realitate, Consiliul Județean Buzău nu a încasat niciun fel de sume în plus din așa-zisa încălcare a dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin procedura organizată de acesta și considerată viciată de autoritatea pârâtă s-a realizat o economie de peste 35.000.000 RON, de nu mai puțin de 48,40% din alocările financiare aferente liniei bugetare de lucrări a proiectului. Aceste sume au fost plătite în integralitate executantului selectat prin procedura de achiziție respectivă, iar bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora au fost grefate cu sume de 35.000.000 RON mai mici decât cele previzionate la momentul perfectării contractului de finanțare.

În aceste condiții, este de neînțeles cum se poate susține că s-ar fi încasat de către reclamant sume plătite necuvenit. Din cuprinsul notelor scrise depuse de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului la prima instanță la data de 11 octombrie 2012 rezultă că nici acesta nu a considerat că fapta reclamantului de a reduce termenul de la art. 75 alin. (1) ar contraveni legii, câtă vreme propriile lor verificări au infirmat recomandările autorității de audit din raportul din 15 iulie 2011. Revenirea acestuia însă, și menținerea recomandărilor și prin raportul din 21 decembrie 2011, precum și obligația Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului de a implementa recomandările formulate, potrivit art. 5 lit. c) din O.U.G.

nr. 66/2011 au determinat aplicarea unei corecții financiare în care nici intimatul nu credea. În concluzie, pentru motivele prezentate, recurentul a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței civile nr. 5958 din 22 octombrie 2012, în sensul admiterii acțiunii, astfel cum a fost formulată. 4. Apărările formulate de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice Intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii primei instanțe, ca fiind legală și temeinică, reiterând apărările formulate în primă instanță în combaterea aspectelor de nelegalitate invocate de reclamant. II.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Argumente de fapt și de drept relevante Este neîntemeiată critica ce vizează greșita interpretare și aplicare de către prima instanță a prevederilor art. 21 alin. (26) din O.U.G.

nr. 66/2011 potrivit cărora, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24. În acord cu cele reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că termenul de 60 de zile stabilit de lege pentru emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de a stabilire a creanțelor bugetare este unul de recomandare, atât timp cât legiuitorul nu a prevăzut, în cazul nerespectării lui, sancțiunea decăderii sau o altă sancțiune similară, de natură să afecteze valabilitatea actului întocmit după împlinirea termenului.

Nerespectarea obligației de întocmire a procesului-verbal menționat în termenul legal este calificată drept abatere de art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, de natură să atragă, cel mult, sancționarea personalului care se face vinovat de săvârșirea acesteia. Pe fondul cauzei, în mod legal, prima instanță a validat constatările autorității pârâte, în sensul săvârșirii unei nereguli în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de lucrări din 14 septembrie 2009. Astfel, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă în procedura de achiziție publică, a redus perioada minimă de 52 de zile prevăzută de art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, la 43 de zile, în condițiile în care anunțul de intenție nu a cuprins toate informațiile prevăzute în Anexa 3A la O.U.G.

nr. 34/2006, iar reducerea permisă de art. 75 alin. (4) din același act normativ era de 7 zile, respectiv la 45 de zile, urmare a transmiterii anunțului de participare în format electronic, spre publicare, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Dispozițiile art. 75 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile în cauză, întrucât vizează publicarea în SEAP a documentației de atribuire, aspect reținut corect de prima instanță. Susținerile recurentului în ceea ce privește nelegalitatea actelor contestate, față de inexistența unui prejudiciu, sunt neîntemeiate, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora. În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos. În aceste condiții, în mod legal, prima instanță a constatat că acțiunea promovată de reclamant este neîntemeiată și a dispus respingerea acesteia.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ și art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantul Consiliul Județean Buzău, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de reclamantul Consiliul Județean Buzău împotriva sentinței civile nr. 5958 din 22 octombrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 martie 2014.