ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1353/2014

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

în judecată

Prin cererea

înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, sub nr. 4249/2/2012, reclamantul Consiliul Județean

Buzău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării

Regionale și Turismului, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să

se dispună anularea deciziei din 18 aprilie 2012 emisă de Ministerul

Dezvoltării Regionale și Turismului, Comisia de soluționare a contestațiilor

și, pe cale de consecință, anularea notei de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare din 9 martie 2012, aferentă contractului de

finanțare din 15 aprilie 2009 având ca obiect „Modernizarea infrastructurii de

acces la zonele turistice cu potențial demonstrate ale județului Buzău”.

instanțe

Prin sentința civilă nr. 5859 din 22

octombrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, s-a dispus: admiterea excepției lipsei

calității procesuale pasive a Curții de Conturi a României, respingerea

acțiunii în contradictoriu cu aceasta, precum și respingerea acțiunii

reclamantului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și

Turismului și petenta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî

astfel, prima instanță a reținut, în considerentele decisive ale hotărârii,

următoarele:

Prevederile art. 16

1

din Legea nr. 554/2004 conform cărora instanța poate introduce în cauză și alte

subiecte de drept nu își găsesc aplicarea, întrucât Curtea de Conturi nu este

emitentul actelor contestate, astfel că excepția lipsei calității procesuale

pasive a pârâtei Curtea de Conturi se impune a fi admisă.

Aprecierea

reclamantului, în sensul că termenul de 60 de zile prevăzut de art. 21 din O.U.G.

nr. 66/2011 este unul de decădere, este neîntemeiată, dat fiind faptul că

legiuitorul nu a prevăzut o sancțiune (decăderea) pentru nerespectarea

acestuia.

Teza reclamantului,

potrivit căreia ar fi beneficiat de reducerea perioadei prevăzute de art. 75

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu 12 zile, prin aplicarea art. 75 alin. (5)

cu referire la art. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, este neîntemeiată întrucât, în

speță, este vorba de o transmitere a anunțului de participare în format

electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, iar alin.

(5) al art. 75 din același act normativ face vorbire despre publicarea

documentației de atribuire în SEAP.

Conform O.U.G. nr.

66/2011, corecțiile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor

finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente

acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice

sunt prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Potrivit pct. 1.12, corecția

financiară aplicabilă este de 5%.

Prin plata necuvenită

a unei sume de bani aferentă contractului din 14 septembrie 2009 atribuit prin

organizarea unei licitații cu nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 s-a

produs un prejudiciu bugetului european, apărările reclamantei în sensul lipsei

prejudiciului nefiind întemeiate.

Argumentele

reclamantului sunt neîntemeiate și în privința încălcării principiului

contradictorialității în soluționarea contestației administrative, având în

vedere conținutul deciziei administrative din care rezultă atât acordarea

posibilității contestatorului de a-și prezenta punctul de vedere, cât și

motivarea Comisiei de soluționare a contestațiilor cu privire la aspectele de

nelegalitate invocate.

În concluzie, prima

instanță a apreciat acțiunea promovată de reclamant ca fiind neîntemeiată și a

dispus respingerea acesteia.

sentinței civile nr. 5958 din 22 octombrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel

București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat

recurs, în termen legal, reclamantul Consiliul Județean Buzău, susținând că

este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive:

În mod eronat prima

instanță a reținut că termenul statuat de art. 21 alin. (23) coroborat cu alin.

(26) din O.U.G. nr. 66/2011, de maxim 60 de zile de la primirea raportului de

audit întocmit de autoritatea de audit, pentru a întocmi nota de constatare a

neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de recomandare și nu un

termen de decădere, pe motiv că nu este prevăzută o sancțiune pentru

nerespectarea sa.

Termenul de 60 de

zile în care poate fi întocmită nota de constatare a neregulilor este un termen

maxim, ceea ce înlătură caracterul de recomandare invocat de pârâtă și

instituie caracterul imperativ al respectării lui.

Apare evident faptul

că intenția legiuitorului a fost de a stabili un termen maxim în interiorul

căruia Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului avea obligația

exercitării unui anumit drept subiectiv, termen a cărui nerespectare atrage

decăderea titularului său din exercitarea dreptului.

Nu este necesară

prevederea unei sancțiuni pentru ca un termen să fie considerat de decădere și

nici ca un text normativ să îl califice astfel. În acest sens, s-a pronunțat Înalta

Curte de Casație și Justiție în decizia nr. 544/2012.

În mod eronat prima

instanță a înlăturat apărările reclamantului legate de lipsa faptei, reținând

că reducerea perioadei de 52 zile de la alin. (1) al art. 75 din O.U.G. nr.

34/2006 nu s-a făcut cu respectarea prevederilor alin. (4) și alin. (5) ale

aceluiași articol, de vreme ce către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a

fost transmis exclusiv anunțul de participare, nu și documentația de atribuire.

Astfel, reducerea

perioadei de 52 de zile prevăzută la alin. (1) al art. 75 din O.U.G. nr.

34/2006 se putea face în temeiul alin. (5) pentru publicarea în SEAP a

documentației de atribuire, ceea ce reclamantul a făcut, respectiv, în temeiul

alin. (4) pentru transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii

Europene a anunțului de participare, lucru de asemenea făcut de reclamant,

dovadă fiind anunțul publicat în data de 26 mai 2009. Prin aplicarea acestor

două texte normative era disponibilă o reducere la 40 zile a termenului de la

alin. (1) din art. 75 al O.U.G. nr. 34/2006, iar reducerea aplicată de

reclamant a fost de 9 zile, respectiv la 43 zile.

În ceea ce privește prejudiciul

creat, prima instanță a reținut greșit că, prin încălcarea prevederilor art. 75

din O.U.G. nr. 34/2006, reclamantul ar fi încasat sume plătite necuvenit.

În realitate, Consiliul

Județean Buzău nu a încasat niciun fel de sume în plus din așa-zisa încălcare a

dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin procedura organizată de acesta

și considerată viciată de autoritatea pârâtă s-a realizat o economie de peste 35.000.000

RON, de nu mai puțin de 48,40% din alocările financiare aferente liniei bugetare

de lucrări a proiectului.

Aceste sume au fost plătite

în integralitate executantului selectat prin procedura de achiziție respectivă,

iar bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau

fondurilor publice naționale aferente acestora au fost grefate cu sume de 35.000.000

RON mai mici decât cele previzionate la momentul perfectării contractului de finanțare.

În aceste condiții, este

de neînțeles cum se poate susține că s-ar fi încasat de către reclamant sume plătite

necuvenit.

Din cuprinsul notelor

scrise depuse de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului la prima

instanță la data de 11 octombrie 2012 rezultă că nici acesta nu a considerat că

fapta reclamantului de a reduce termenul de la art. 75 alin. (1) ar contraveni legii,

câtă vreme propriile lor verificări au infirmat recomandările autorității de audit

din raportul din 15 iulie 2011. Revenirea acestuia însă, și menținerea recomandărilor

și prin raportul din 21 decembrie 2011, precum și obligația Ministerului

Dezvoltării Regionale și Turismului de a implementa recomandările formulate, potrivit

art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 au determinat aplicarea unei corecții financiare

în care nici intimatul nu credea.

În concluzie, pentru motivele

prezentate, recurentul a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței

civile nr. 5958 din 22 octombrie 2012, în sensul admiterii acțiunii, astfel cum

a fost formulată.

de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

Intimatul-pârât a formulat

întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea

hotărârii primei instanțe, ca fiind legală și temeinică, reiterând apărările formulate

în primă instanță în combaterea aspectelor de nelegalitate invocate de reclamant.

II. Considerentele Înaltei

Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată,

prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și

de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat,

pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Argumente de fapt și de

drept relevante

Este neîntemeiată critica

ce vizează greșita interpretare și aplicare de către prima instanță a prevederilor

art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora, procesul-verbal de constatare

a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de

zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit,

conform regulamentului prevăzut la art. 24.

În acord cu cele reținute

de prima instanță, Înalta Curte constată că termenul de 60 de zile stabilit de lege

pentru emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de a stabilire

a creanțelor bugetare este unul de recomandare, atât timp cât legiuitorul nu a prevăzut,

în cazul nerespectării lui, sancțiunea decăderii sau o altă sancțiune similară,

de natură să afecteze valabilitatea actului întocmit după împlinirea termenului.

Nerespectarea obligației

de întocmire a procesului-verbal menționat în termenul legal este calificată drept

abatere de art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, de natură să atragă,

cel mult, sancționarea personalului care se face vinovat de săvârșirea acesteia.

Pe fondul cauzei, în mod

legal, prima instanță a validat constatările autorității pârâte, în sensul săvârșirii

unei nereguli în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de

lucrări din 14 septembrie 2009.

Astfel, reclamantul, în

calitate de autoritate contractantă în procedura de achiziție publică, a redus perioada

minimă de 52 de zile prevăzută de art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, la 43

de zile, în condițiile în care anunțul de intenție nu a cuprins toate informațiile

prevăzute în Anexa 3A la O.U.G. nr. 34/2006, iar reducerea permisă de art. 75

alin. (4) din același act normativ era de 7 zile, respectiv la 45 de zile, urmare

a transmiterii anunțului de participare în format electronic, spre publicare, în

Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Dispozițiile art. 75

alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile în cauză, întrucât vizează publicarea

în SEAP a documentației de atribuire, aspect reținut corect de prima instanță.

Susținerile recurentului

în ceea ce privește nelegalitatea actelor contestate, față de inexistența unui prejudiciu,

sunt neîntemeiate, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din

O.U.G. nr. 66/2011, este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate

și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele

ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente

acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul

produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial,

iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate

atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

În jurisprudența sa, Curtea

de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact

financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură

să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, regula generală fiind

că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos.

În aceste condiții, în

mod legal, prima instanță a constatat că acțiunea promovată de reclamant este neîntemeiată

și a dispus respingerea acesteia.

Temeiul legal al soluției

instanței de recurs

Pentru toate considerentele

expuse, în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ și art. 312

alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat

de reclamantul Consiliul Județean Buzău, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de reclamantul Consiliul Județean Buzău împotriva sentinței civile nr. 5958 din

22 octombrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ

și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 18 martie 2014.