ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2705/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. 4624/2/2012, reclamantul Județul Prahova prin Președintele Consiliului Județean Prahova a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (MDRT), pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună: (i) anularea Deciziei nr. 57 din 25 aprilie 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestației din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului; (ii) anularea Notei de constatare nr. CA-20460 din 16 martie 2012 emisă de către Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, cu consecința anularii aplicării corecției financiare de 75%.

2. Hotărârea-primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 6600 din 19 noiembrie 2012, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a dispus: admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a Curții de Conturi a României prin Autoritatea de Audit, respingerea acțiunii în contradictoriu cu aceasta și respingerea acțiunii, în rest, ca neîntemeiată. Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Dispozițiile art. 16 1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 conform cărora instanța poate introduce în cauză și alte subiecte de drept nu își găsesc aplicare în cauza de față, întrucât Curtea de Conturi nu este emitentul actelor ce fac obiectul litigiului.

Susținerea pârâtului în sensul că emiterea raportului de audit s-ar subsuma unei operațiuni administrative premergătoare aflate la baza actului a cărui anulare se solicită nu justifică legitimarea procesuala pasivă a Autorității de Audit, în lipsa unui capăt de cerere formulat în contradictoriu cu aceasta. Autoritatea pârâtă, prin direcția de specialitate, a dispus efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop investigarea aspectelor semnalate prin Raportul de audit de operațiuni pentru POR al Autorității de Audit nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011 (înregistrat la MDRT sub nr. 94973 din 22 decembrie 2011), raport ce a conținut constatări cu implicații financiare referitoare la încălcarea legislației specifice achizițiilor publice, respectiv O.U.G.

nr. 34/2006.

În ceea ce privește procedura de atribuire a contractului nr. 15205 din 23 octombrie 2009 pentru achiziționarea de lucrări, în sumă de 21.763.928 lei cu TVA, prin raportul de audit s-a constatat faptul că autoritatea contractantă nu a respectat în totalitate decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) nr. 4072/2C2/4523,4543 din data de 19 august 2009. Prin Raportul de audit nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011 s-a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 100% din valoarea contractului de execuție lucrări nr. 15205 din 23 octombrie 2009. Echipa de control din cadrul instituției parate a stabilit inițial că se impune aplicarea unei corecții de doar 25% din valoarea contractului de execuție lucrări nr. 15205 din 23 octombrie 2009, ce a fost aplicată prin Nota de constatare nr. 59929 din 08 august 2011. Ulterior, întrucât decizia autorității de audit nu a fost respectată în integralitatea acesteia, s-a procedat la încheierea Notei de constatare nr. 20460 din 16 martie 2012, prin care a fost aplicată o corecție financiară de 75% pentru contractul de execuție lucrări nr. 15205 din 23 octombrie 2009, diferența de 25% fiind aplicată, prin Nota de constatare nr. 59929 din 08 august 2011. Prima notă de constatare a fost contestată în instanță,

cererea de anulare a acesteia formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Prahova fiind respinsă prin Sentința civilă nr. 2182 din 27 martie 2012, pronunțată de Curtea de Apel București în Dosarul nr. 9431/2/2011. Prin urmare, aspectele de fapt și de drept care au stat la baza aplicării corecției financiare, aspecte conținute în Raportul de audit, au mai fost cercetate de o instanță de judecată care s-a pronunțat în sensul că în cauză nu există motive de natură să conducă la, anularea actului administrativ. Cu privire la apărările reclamantei, în sensul că a respectat dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, s-a constatat că în mod corect a fost reținută existența unei nereguli, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011, având în vedere încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, constatată de CNSC prin Decizia nr. 4072/2C2/4523/4543 din 19 august 2009, prin care s-a dispus modificarea documentației de atribuire conform aspectelor menționate în motivarea deciziei și continuarea procedurii după modificarea documentației. Deși dispozițiile art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt foarte clare, autoritatea contractantă nu a dus la îndeplinire dispozițiile cuprinse în decizia CNSC și a continuat procedura de atribuire, desemnând ofertantul câștigător cu care a încheiat contractul, de achiziție publică. De altfel, aceste aspecte au fost tranșate cu putere de lucru judecat prin Sentința civilă nr. 2182 din 27 martie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Prin aceeași sentință s-a apreciat și asupra apărărilor reclamantei legate de Raportul de activitate întocmit de DGFP Prahova - Compartimentul Verificare Achiziții Publice în luna octombrie 2009, ca urmare a verificării aspectelor procedurale privind procedura de licitație deschisa organizată de Consiliul Județean Prahova. Instanța a reținut că acest raport nu face dovada nelegalității actelor administrative contestate de reclamant, având în vedere că cele mai multe dintre aspectele verificate sunt: aspecte procedurale care se referă la respectarea termenelor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006, precum și la legalitatea inițierii procedurii conform art. 6 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Critica referitoare la nemotivarea deciziei de soluționare a contestației formulate împotriva notei de constatare este neîntemeiată, întrucât din conținutul deciziei se reține că este motivată atât în fapt, cât și în drept, fiind analizate criticile menționate în contestație.

Referitor la pretinsa nerespectare a dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, se constată că datele suplimentare care justifică reluarea activității de control sunt reprezentate de Raportul de audit de operațiuni pentru POR nr. 516148/AP din 22 decembrie 2011, împrejurare care, sub aspect procedural legitimează pârâta să întocmească o nouă notă de constatare. În concluzie, prima instanță a apreciat că în mod corect s-a constatat existența unei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și s-a făcut aplicarea dispozițiilor art. 27 din această ordonanță, astfel că a dispus respingerea acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză Împotriva Sentinței civile nr. 6600 din 19 noiembrie 2012, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs, în termen legal, reclamantul Județul Prahova prin Președintele Consiliului Județean Prahova, susținând că a fost dată cu aplicarea greșită a legii - art. 304 pct. 9 C. proc. civ., pentru următoarele motive: 3.1. În mod eronat instanța de fond a motivat hotărârea atacată prin raportare la Sentința civilă nr. 2182 din 27 martie 2012, pronunțată de Curtea de Apel București. Astfel, Sentința civilă nr. 2182/2012 nu este irevocabilă, Înalta Curte urmând să se pronunțe asupra legalității și temeiniciei acesteia.

Totodată, Înalta Curte s-a pronunțat în sensul că asupra legalității actului administrativ reprezentat de Nota de Constatare nr. CA-20460 din 16 martie 2012 planează o îndoială serioasă, prin Decizia civilă nr. 5401 din 14 decembrie 2012. Mai mult, argumentele reținute de instanța de fond în Sentința civilă nr. 2182 din 27 martie 2012 nu pot constitui mutatis mutandis și motivația menținerii corecției de 75% din Sentința civilă nr. 6600 din 19 noiembrie 2012, întrucât prima corecție financiară de 25% a fost aplicată urmare a unei analize atât a situației de fapt, cât și a textelor legale incidente, în timp ce corecția de 75% a fost stabilită urmare a preluării recomandărilor auditorilor publici, fără o analiza măcar formală, nici a situației de fapt și nici a dispozițiilor legale incidente.

3.2. Instanța de fond a analizat formal criticile reclamantului privind legalitatea actelor administrative contestate, preferând să preia argumentele reținute în decizia CNSC și ulterior consemnate și în considerentele Sentinței civile nr. 2182 din 27 martie 2012. Din înscrisurile existente la dosarul cauzei rezultă că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a remediat din mers aspectele reținute de CNSC, dovadă în acest sens fiind procesele verbale intermediare de evaluare a ofertelor, încheiate de Comisia de evaluare, potrivit cărora toate societățile care au depus oferte, singure sau împreună cu alte societăți, au fost eligibile.

Este de neînțeles cum instanța de fond nu a sesizat celeritatea și chiar superficialitatea cu care atât organele de control, cât și Comisia de soluționare a contestației, s-au conformat recomandării auditorilor publici externi, de a dispune aplicarea corecției de 100%, făcând abstracție de faptul că acest contract atribuit "fără respectarea dispozițiilor legale incidente" a fost executat la 16 mai 2010, mai devreme cu un an decât data stabilită (02 iunie 2011). 3.3. Instanța de fond a analizat formal și susținerea reclamantului potrivit căreia actele administrative contestate au fost încheiate fără respectarea dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Din analiza înscrisurilor depuse la dosar rezultă foarte clar faptul că nu au existat alte date necunoscute la desfășurarea primului control, finalizat prin încheierea Notei de constatare nr. CA-59929 din 08 august 2011. Singura așa-zisă dată suplimentară, apărută ulterior încheierii Notei de constatare nr. CA-59929 din 08 august 2011, este Raportul,de: audit de operațiuni pentru POR nr. 516148/AP din 22 decembrie 2011. Acest Raport de audit nu reprezintă însă decât o reiterare a Raportului de audit nr. 50858 din 15 iulie 2011 încheiat de Autoritatea de Audit din Cadrul Curții de Conturi. Astfel, din perspectiva dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr, 66/2011 coroborate cu cele ale art. 14 din H.G.

nr. 875/2011, Nota de constatare nr. CA-20460 din 16 martie 2012 este lovită de nulitate absolută, atâta vreme cât a fost încheiată cu nerespectarea acestor dispoziții legale. În concluzie, pentru motivele prezentate, recurentul a solicitat admiterea recursului, modificarea Sentinței civile nr. 6600 din 19 noiembrie 2012, în sensul admiterii acțiunii formulate de reclamantul Județul Prahova prin Președintele Consiliului Județean Prahova. 4. Apărările formulate în cauză Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului) a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat, invocând în special următoarele apărări: 4.1.

Recursul declarat de reclamant este lipsit de interes, având în vedere prevederile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, act normativ intrat în vigoare la 02 august 2013, precum și faptul că toate sumele reținute de la reclamant în temeiul Notei de constatare nr. 20460 din 16 martie 2012 i-au fost restituite de autoritatea pârâtă prin nota nr. 72836 din 11 octombrie 2013 și OP nr. 10897/2013. 4.2.

Critica recurentului, conform căreia instanța de fond a motivat hotărârea ;atacată prin raportare la Sentința civilă nr. 2182 din 27 martie 2012, pronunțată de Curtea de Apel București, nu mai este de actualitate, întrucât Înalta Curte de Casație și Justiție s-a pronunțat pe recursul promovat împotriva acestei sentințe, respingându-l ca lipsit de interes prin Decizia nr. 7466 din 28 noiembrie 2013. 4.3. Recurentul nu a dus la îndeplinire dispozițiile cuprinse în decizia CNSC, care este executorie conform art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, desemnând ofertantul câștigător cu care a încheiat contractul de achiziție publică. Aceste aspecte au fost tranșate cu putere de lucru judecat prin Sentința civilă nr. 2182 din 27 martie 2012 a Curții de Apel București.

4.4. Referitor la nerespectarea dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, critica recurentului este neîntemeiată, întrucât datele suplimentare care au legitimat autoritatea pârâtă să întocmească o nouă notă de constatare sunt reprezentate de Raportul de operațiuni pentru POR nr. 516148/AP din 22 decembrie 2011, încheiat de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, inclusiv art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Județul Prahova prin Președintele Consiliului Județean Prahova este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

1. Argumente de fapt și de drept relevante Reclamantul Județul Prahova prin Președintele Consiliului Județean Prahova a supus controlului de legalitate Nota de constatare nr. CA-20460 din 16 martie 2012 emisă de MDRT - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare și Decizia nr. 57 din 25 aprilie 2012 emisă de MDRT - Comisia de soluționare a contestației. Soluția pronunțată de prima instanță, în sensul respingerii cererii de anulare a actelor administrative contestate, este rezultatul interpretării și aplicării corecte a dispozițiilor legale incidente. Astfel, Nota de constatare nr. CA-20460 din 16 martie 2012 a fost emisă pe baza constatărilor și recomandărilor consemnate în Raportul de audit de operațiuni pentru POR nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011, înregistrat la MDRT sub nr. 94973 din 22 decembrie 2011, raport întocmit de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României.

Implementarea recomandărilor formulate de Autoritatea de Audit este obligatorie pentru autoritățile cu atribuții în gestionarea fondurilor europene, potrivit art. 5 lit. c), art. 21 și art. 24 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 511 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010.

Raportul de audit nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011 are regimul juridic al unei operațiuni administrative, iar asupra legalității acestuia prima instanță nu a fost sesizată să se pronunțe odată cu solicitarea de anulare a Notei de constatare nr. CA-20460 din 16 martie 2012 și a Deciziei nr. 57 din 25 aprilie 2012. Constatările cu caracter obligatoriu ale Autorității de Audit au vizat procedura de atribuire a contractului nr. 15205 din 23 octombrie 2009 pentru achiziția de lucrări, în care autoritatea contractantă nu a respectat în totalitate Decizia CNSC nr. 4072//2C2/4523/4543: din 19 august 2009, contractul de lucrări încheiat în aceste condiții fiind lovit de nulitate absolută, potrivit art. 280 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006. În mod just prima instanță a dat eficiență prezumției puterii lucrului judecat, constatând că susținerile reclamantului privitoare la inexistența unei nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu mai pot fi repuse în discuție în acest cadrul procesual, atât timp cât instanța se pronunțase asupra lor prin Sentința civilă nr. 2182 din 27 martie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Această sentință a rămas irevocabilă, prin respingerea recursului ca lipsit de interes, prin Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 7466 din 28 noiembrie 2013. În aceste circumstanțe, este neîntemeiată critica recurentului ce vizează motivarea hotărârii primei instanțe prin raportare la Sentința civilă nr. 2182 din 27 martie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București.

Relativ la afirmațiile recurentului, în sensul că a respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și că a remediat toate deficiențele reținute în decizia CNSC, Înalta Curte observă că, și pe calea prezentului recurs, sunt reiterate aspectele de fapt și de drept asupra cărora instanța a statuat irevocabil prin Sentința civilă nr. 2182 din 27 martie 2012. Procedând în această modalitate, recurentul tinde să lipsească de efectele lucrului judecat hotărârea irevocabilă a instanței, ceea ce nu este permis, în considerarea principiului securității raporturilor juridice. Referitor la pretinsa nerespectare a dispozițiilor art 31 din O.U.G.

nr. 66/2011, în activitatea de reverificare și constatare a neregulilor în procedura de achiziție publică, Înalta Curte reține netemeinicia susținerilor recurentului, în speță fiind vorba de date suplimentare, reprezentate de Raportul de audit nr. 516148/AP din 22 decembrie 2012 întocmit de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României. 2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004/cu modificările și completările ulterioare, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Județul Prahova prin Președintele Consiliului Județean Prahova, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de reclamantul Județul Prahova prin Președintele Consiliului Județean Prahova împotriva Sentinței civile nr. 6600 din 19 noiembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 10 iunie 2014. Procesat de GGC - GV