ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2922/2016

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată sub nr. x/32/2012 la Curtea de Apel Bacău, reclamantul mun. Piatra-Neamț - reprezentat prin primarul A., în contradictoriu cu pârâta Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, în temeiul art. 51 punctul 2 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 8 punctul 1 din Legea nr. 554/2004, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilirea a corecțiilor financiare nr. CA 26294 din 5 aprilie 2012 și a deciziei nr. 115 din 12 iunie 2012 de soluționare a contestației administrative.

A solicitat și suspendarea executării actului administrativ atacat - nota de constatare CA-26294 din 5 aprilie 2012, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că prin nota de constatare CA-26294 din 5 aprilie 2012, întocmită de Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, a fost stabilită, potrivit punctului 2, subpunctul 2.

A arătat că a contestat pe calea contestației administrative nota de constatare, contestația fiind respinsă prin decizia nr. 115 din 12 iunie 2012 .

Reclamantul a formulat critici de nelegalitate și de netemeinicie a actului administrativ atacat.

Critica de nelegalitate a notei de constatare atacate a vizat, în principal, aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. 66/2011, pentru acte și fapte emise sau/și comise cu mult anterior intrării în vigoare a O.U.G. 66/2011, 30.06.2011, retroactivitate care contravine principiilor generale de drept, dar și prevederilor generale ale C. civ., Cap. II, art. 6. Arată că deși echipa de control-audit a avut ca obiect exclusiv verificarea și analizarea privind atribuirea, încheierea și executarea unor contracte din prima jumătate a anului 2010, temeiul de drept prin care se face aplicarea corecției financiare îl constituie prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare din 30.06.2011 și Normele metodologice de aplicare ale acestui act normativ, care au intrat în vigoare la data de 15.09.2011.

În ceea ce privește netemeinicia actului administrativ atacat, reclamantul a arătat că neregulile constatate de autoritatea pârâtă nu au suport real în înscrisurile în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și nici în cele ale Ghidului solicitantului.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a formulat întâmpinare, prin care a solicitat a se respinge, ca neîntemeiată, acțiunea.

În temeiul art. 16 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, pârâtul a solicitat introducerea în cauză a Curții de Conturi a României, motivat de faptul că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-26294 din 05 aprilie 2012 a fost emisă în baza recomandărilor formulate de către Autoritatea de Audit prinse în Raportul de audit de operațiuni pentru P.O.R nr. 51648/A P din 22.12.2011, prin preluarea constatărilor, concluziilor și corecțiilor propuse, în conformitate cu art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011.

Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive a acesteia.

A arătat pârâta că prin acțiunea introductivă, unitatea administrativ teritorială, municipiul Piatra Neamț a solicitat anularea Deciziei nr. 115 din 12 iunie 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 26294 din 05 aprilie 2012, ambele emise de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

La termenul din data de 04.10.2012, instanța a dispus introducerea în cauză, în calitate de pârât a Curții de Conturi a României, în considerarea faptului că actele a căror cerere de anulare face obiectul prezentului dosar au fost emise ca urmare a Raportului de audit nr. x din 22.12.2011.

Prin încheierea din data de 25 octombrie 2012 s-a respins ca nefondată cererea de suspendare a executării, iar prin încheierea din 22 noiembrie 2012, s-a admis, motivat, excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Curtea de Conturi a României.

Prin sentința civilă nr. 280 din 13 decembrie 2012 a fost admisă acțiunea și s-a dispus anularea deciziei nr. 115 din 12 iunie 2012 și a notei de constatate a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 26294 din 05 aprilie 2012, instanța reținând că a fost încălcat principiul neretroactivității, fiind constatate nereguli și aplicate sancțiuni în baza unei legi ce a intervenit ulterior încheierii contractelor de achiziție publică.

Prin decizia nr. 1319 din 14 martie 2014, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare, reținând că instanța de fond în mod greșit a apreciat că în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și că relevantă este data la care a început activitatea de constatare, interpretare ce rezultă din faptul că O.G. nr. 79/2003 a fost abrogată, iar art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 stabilește un caz de ultraactivitate a legii anterioare numai pentru activitățile de constatare care erau în desfășurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Prin decizia de casare s-a stabilit ca instanța de fond să aibă în vedere cu ocazia rejudecării toate apărările și susținerile părților pe fondul cauzei.

Prin sentința civilă nr. 118 din 11 septembrie 2014, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț - prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București, ca nefondată.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele:

Cererea de suspendare nu face obiectul prezentei analize, întrucât soluția pronunțată de instanța de fond cu privire la această cerere a făcut obiectul unui recurs distinct de cel soluționat prin decizia nr. 1319/2014.

Cererea formulată de pârât, de introducere în cauză a Curții de Conturi a fost soluționată prin încheierea din 29.05.2014, fiind respinsă pentru considerentele enunțate în încheierea respectivă.

În ceea ce privește anularea notei de constatare și de stabilire a corecțiilor, precum și a deciziei emise de organul de soluționare a contestației administrative, instanța de fond a reținut că, din verificarea procedurii de atribuire a contractului nr. x din 17 martie 2010 - servicii de consultanță și expertiză "Modernizare strada B. din municipiul Piatra Neamț" s-a constatat că beneficiarul nu a respectat principiul egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților, prin introducerea unor cerințe nelegale în documentația de atribuire. Pentru abaterea menționată s-a aplicat o corecție financiară de 5% (gravitate redusă) din valoarea contractului nr. x din 17 martie 2010 (208.809 RON iară T.V.A), conform pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecție în cuantum de 10.440,45 RON, fără TVA. Prin punctul 6.1.1.1 din caietul de sarcini, s-a solicitat ca expertul tehnic să aibă diplomă universitară sau echivalent, în inginerie sau un domeniu similar, precum și certificat profesional pentru ocupația de Manager de Proiect conform COR 241919, acceptat de Ministerul Muncii și Ministerul Educației și Cercetării; prin punctul 5.4.1 din Fișa de date a achiziției, s-a solicitat potențialilor ofertanți să facă dovada existenței a minim un contract semnat, în domeniul consultanței pentru managementul de proiect, pentru un proiect cu buget de implementare de cel puțin 3.000.000 euro, finanțat din fonduri europene, având ca beneficiar o unitate de administrație publică locală. În acest context a reținut instanța de fond că cerința prin care se solicită ca expertul tehnic să aibă și certificat profesional pentru ocupația de Manager de Proiect, în condițiile în care obiectul procedurii îl reprezintă numai servicii de consultanță în managementul de proiect, este restrictivă, întrucât, pe de o parte, nu lasă posibilitatea potențialilor ofertanți de a prezenta două persoane distincte care să îndeplinească calitatea de expert tehnic, respectiv de manager de proiect, iar pe de altă parte, restrânge sfera ofertanților la cei care au dubla calitate de expert tehnic și de manager de proiect. Prin modul de stabilire a acestei cerințe se încalcă prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, care prevăd:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit." A mai reținut curtea de apel că, prin impunerea de către Autoritatea Contractantă, ca și cerință minimă de calificare pentru potențialii ofertanți, a dovedirii existenței a minim un contract semnat în domeniul consultanței pentru managementul de proiect, având ca beneficiar o unitate de administrație publică locală, au fost încălcate prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, care prevăd:

"în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, Autoritatea Contractantă are dreptul de a le solicita acestora ... a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați...". A conchis prima instanță că utilizarea acestor criterii în procesul de atribuire a contractului a condus la restricționarea participanților la procedură, din analiza efectuată s-a constatat că la procedură au participat doi ofertanți, care au îndeplinit aceste criterii de calificare. Referitor la contractul nr. x din 26 martie 2010 - asistență tehnică - supraveghere de către inspectorii de șantier aferentă proiectului "Modernizare strada B. din municipiul Piatra Neamț", din verificarea procedurii de atribuire a contractului către S.C. C. S.R.L. Piatra Neamț, s-a constatat încălcarea principiului tratamentului egal, deoarece contractul a fost încheiat cu un ofertant a cărui ofertă ar fi trebuit respinsă ca inacceptabilă. A constatat instanța de fond că, în speță, ofertantul declarat câștigător, S.C. "C." S.R.L., nu a depus documentele care să ateste îndeplinirea acestor condiții din fișa de date a achiziției nici în momentul depunerii documentelor de calificare și nici atașate la răspunsul la clarificările solicitate de către Autoritatea Contractantă prin adresa din 17 martie 2010. Prin urmare, ofertantul declarat câștigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței minime de calificare solicitată prin pct. V.4.1 și oferta acestuia ar fi trebuit considerată inacceptabilă conform prevederilor 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. În aceste sens, curtea de apel a reținut că argumentele în apărare ale reclamantului nu sunt pertinente,, întrucât documentele depuse de S.C. "D." S.R.L. fac dovada îndeplinirii cerinței experienței similare și nu suplinesc obligația pentru ofertant de a face dovada că o persoană din cadrul echipei este autorizată ca responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcții și că are experiență în această calitate. Evoluția ulterioară a legislației în domeniu nu are relevanță, documentația de atribuire urmând să fie respectată așa cum a fost ea elaborată. Referitor la contractul nr. x din 05 mai 2010 - execuție de lucrări "Modernizare strada B. din municipiul Piatra Neamț", încheiat cu S.C. "E." S.R.L., instanța reține că din verificarea procedurii de atribuire a contractului mai sus menționat s-a constatat încălcarea principiului egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților, prin aplicarea incorectă a unui criteriu de atribuire și prin introducerea unor factori de evaluare nelegali în documentația de atribuire. Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 26294 din 05 aprilie 2012, pentru abaterea menționată s-a aplicat o corecție financiară de 10% (gravitate ridicată) din valoarea contractului nr. x din 05 mai 2010 (12.682,050 RON fără T.V.A.), conform pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecție în cuantum de 1,268.205 RON, fără TVA. Potrivit documentației de atribuire, criteriul utilizat pentru atribuirea acestui contract a fost "oferta cea mai avantajoasă economic". Factorii de evaluare stabiliți de către Autoritatea Contractantă au fost: prețul oferit (60 puncte), durata de execuție a lucrărilor (20 puncte), garanția lucrării (10 puncte), programul calității pentru execuția lucrării (10 puncte). În Fișa de date a achiziției, pentru criteriul 4 - programul calității propus pentru execuția lucrării, s-a stabilit un punctaj maxim de 10 puncte pentru modul de prezentare și rigurozitatea descrierii fără a se preciza, în mod clar și detaliat, cerințele care urmau a fi evaluate și metodologia concretă de punctare a fiecărei cerințe, astfel încât criteriile să fie cuantificabile. În consecință, a reținut instanța de fond, au fost încălcate prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora Autoritatea Contractantă are obligația de a preciza în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Argumentele reclamantului potrivit cărora ponderea criteriului nr. 4 nu a fost semnificativă și nu a afectat clasarea ofertanților și, prin urmare, nu se poate reține existența unei abateri, nu au fost reținute, întrucât, independent de împrejurarea dacă a afectat sau nu clasamentul ofertanților, abaterea există și constă în aceea că în documentația de atribuire au fost introduși factori de evaluare, fără a exista o metodologie concretă de punctare a acestora.

Împotriva sentinței nr. 118 din 11 septembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamantul Municipiul Piatra-Neamț reprezentat prin primar, criticând-o pentru netemeinicie și nelegalitate, invocând în drept, dispozițiile art. 304 pct. 9 din C. proc. civ. În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a arătat, în esență, următoarele: - atât la data încheierii contractului de finanțare nr. 299/321 din 04 aprilie 2011 cât și a contractelor de achiziție publică încheiate în scopul implementării contractului de finanțare, noțiunea de neregulă era reglementată în dreptul național, de O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător. Sancțiunile administrative aplicate prin actul contestat au fost instituite în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a intrat în vigoare ulterior încheierii contractelor de achiziție publică. - la atribuirea celor trei contracte sancționate nu au existat nereguli care să justifice sancționarea lor nici sub incidența O.G. nr. 79/2003 și nici sub incidența O.U.G. nr. 66/2011. - cerințele impuse de autoritate corespund obligației de diligență a autorității contractante în vederea eliminării riscului privind obținerea contractului de către un operator economic care nu poate face față obligațiilor contractuale cu consecința neasigurării îndeplinirii activităților ce sunt în cauză de interes public. - chiar dacă se apreciază existența unei abateri, instanța de judecată ar fi trebuit să verifice îndeplinirea condițiilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 pentru aplicarea sancțiunilor financiare și anume că o abatere nu presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acesta trebuie dovedit. 5. Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: - potrivit prevederilor legale incidente, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea sau inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. - în acord cu legislația europeană, existența unei abateri/nereguli sau cheltuieli nejustificate presupune implicit potențialitatea sau existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene. O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se, astfel, bugetul european. - raportat la prevederile contractuale și legale incidente, atât timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, impunându-se aplicarea unor corecții financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile. - verificarea modului de implementare a proiectelor finanțate din fonduri europene se făcea și anterior apariției O.U.G. nr. 66/2011, în baza dispozițiilor O.G. nr. 79/2003 cu mențiunea că sancțiunea în cazul constatării unei abateri de la legalitate ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, fiind astfel aplicată o corecție financiară de 100%. 6. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința recurată prin prisma criticilor formulate, a probelor administrate și a dispozițiilor legale ce au incidență în cauză, precum și sub toate aspectele conform art. 3041 din C. proc. civ.: Recurentul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ și fiscal, nr. 554/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin care a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 26294 din 5 aprilie 2012 și a deciziei nr. 115 din 12 iunie 2012 de soluționare a contestației administrative. Prima instanță, în rejudecare, a respins acțiunea ca neîntemeiată, reținând stabilirea unor cerințe restrictive de către autoritatea contractantă. Reclamantul Municipiul Piatra-Neamț prin primar, a declarat recurs, invocând în drept, dispozițiile art. 304 pct. 9 din C. proc. civ.. Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. are în vedere faptul că hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii. În ambele cazuri este avută în vedere, ca regulă, încălcarea legii de drept material.

În doctrină s-a arătat că hotărârea este lipsită de temei legal, atunci când din modul în care este redactată hotărârea nu se poate determina dacă legea a fost sau nu corect aplicată, ceea ce înseamnă că lipsa de temei legal nu trebuie confundată cu încălcarea legii sau cu nemotivarea, precum și că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicare greșită a legii, atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, fie le-aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, instanța de fond aplicând în mod corect dispozițiile legale. Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că în urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă, echipa de control a constatat, cu privire la procedura de atribuire a contractului nr. x/17,03.2010 - servicii de consultanță și expertiză "Modernizare strada B. din municipiul Piatra Neamț", că beneficiarul nu a respectat principiul egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților, prin introducerea unor cerințe nelegale în documentația de atribuire. Pentru abaterea menționată s-a aplicat o corecție financiară de 5% (gravitate redusă) din valoarea contractului nr. x din 17 martie 2010 (208.809 RON iară T.V.A), conform pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecție în cuantum de 10.440,45 RON, fără TVA. Prin punctul 6.1.1.1 din caietul de sarcini, s-a solicitat ca expertul tehnic să aibă diplomă universitară sau echivalent, în inginerie sau un domeniu similar, precum și certificat profesional pentru ocupația de Manager de Proiect conform COR 241919, acceptat de Ministerul Muncii și Ministerul Educației și Cercetării; prin punctul 5.4.1 din Fișa de date a achiziției, s-a solicitat potențialilor ofertanți să facă dovada existenței a minim un contract semnat, în domeniul consultanței pentru managementul de proiect, pentru un proiect cu buget de implementare de cel puțin 3.000.000 euro, finanțat din fonduri europene, având ca beneficiar o unitate de administrație publică locală. Recurenta critică sentința primei instanțe sub aspectul greșitei rețineri a săvârșirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Față de această susținere, Înalta Curte constată că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident, reținând în baza probelor administrate, că dispozițiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus un nivel concret al experienței profesionale -"expertul tehnic să aibă diplomă universitară sau echivalent, în inginerie sau un domeniu similar" și potențialii ofertanți să facă dovada existenței a minim un contract semnat, în domeniul consultanței pentru managementul de proiect, pentru un proiect cu buget de implementare de cel puțin 3.000.000 euro, finanțat din fonduri europene, având ca beneficiar o unitate de administrație publică locală. Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). De asemenea, potrivit disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: (1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției". Or, în cauza de față se constată că recurenta reclamantă nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestei cerințe minime ce vizează demonstrarea experienței profesionale și a existenței a minim un contract semnat, în domeniul consultanței pentru managementul de proiect, pentru un proiect cu buget de implementare de cel puțin 3.000.000 euro, finanțat din fonduri europene, având ca beneficiar o unitate de administrație publică locală. Susținerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie. În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate". În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general". Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit." În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui. Cu privire la susținerea recurentului-reclamant privind încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, Înalta Curte reține că această situație nu se regăsește în cauza dedusă judecății. Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale. În cauza de față, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârșite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, contractele (10862 din 17 martie 2010; 121 din 26 martie 2010 și 17903 din 05 mai 2010) supuse verificării au fost încheiate în anul 2010. În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%). Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003. Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi. De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate. Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95. Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale". Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare. Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime. De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității. În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011. 7. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț, prin primar împotriva sentinței nr. 118 din 11 septembrie 2014 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț, prin primar, împotriva sentinței nr. 118 din 11 septembrie 2014 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 02 noiembrie 2016.