Decizia nr. 1134/2017 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 131/2014 a Curții de Apel Bacău

Obiectul acțiunii. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 18 iunie 2014 Compania Județeană A. SA a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 134526 din 19 decembrie 2013 solicitând instanței de judecată să dispună anularea deciziei contestate și pe cale de consecința anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 18 octombrie 2013 emisă de intimată, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 131 din 30 septembrie 2014 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a respins contestația formulată de către reclamanta Compania Județeană A. SA Piatra Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu, ca neîntemeiată.

Recursul. Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta Compania Județeană A. SA, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 4, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate, rejudecarea fondului și anularea deciziei pârâtului cu exonerarea acesteia de la sancțiunea aplicată sau, în subsidiar, diminuarea corecției financiare aplicate de la 25% la limita minimă prevăzută de lege. Criticile aduse hotărârii instanței de fond vizează următoarele aspecte: - prima instanță a pronunțat o hotărâre cu depășirea atribuțiilor puterii judecătorești, argumentarea privind angajarea fostului director de către câștigător reprezentând un act de acuzare la adresa acestuia, de prezumare a unui comportament incorect, instanța substituindu-se altor organe abilitate în atragerea răspunderii, prin stabilirea unor sancțiuni. - referitor la cazul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., s-a susținut prin motivele de recurs că niciun argument din sentință nu răspunde apărărilor formulate referitoare la respectarea procedurii privind publicitatea, în condițiile în care au fost publicate anunțuri tip erată: (22474 din 06 mai 2011, 22477 din 06 mai 2011, 22556 din 13 mai 2011, 22574 din 17 mai 2011), toate având menirea de a completa anunțul inițial; - s-a invocat că hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind întemeiat, în opinia recurentei, motivul de casare prevăzut de art. 488, pct. 8 C. proc. civ. S-a arătat că instanța și-a motivat hotărârea pe dispozițiile art. 71 din O.U.G. nr. 34/2006, text care nu se referă la o prelungire "suficientă și adecvată" astfel cum s-a reținut în sentință, ci la un termen rezonabil. S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate, rejudecarea fondului, cu consecința anulării deciziei atacate și a exonerării de la plata corecției, sau, în subsidiar, diminuarea corecției aplicate de la 25% până la limita minimă prevăzut de lege de 5%.

Apărările intimaților Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței atacate ca fiind legală și temeinică.

Procedura în fața instanței de recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 7 octombrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Prin Încheierea din Camera de Consiliu din data de 3 februarie 2016 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamanta Compania Județeană A. SA împotriva Sentinței civile nr. 131 din 30 septembrie 2014 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Considerentele și soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea pârâtei intimate la motivele de recurs și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte reține că sunt incidente în cauză motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., în considerarea celor în continuare arătate. Prealabil, în ceea ce privește cazul de casare prevăzut de art. 488 pct. 4 C. proc. civ., Înalta Curte amintește că prin sintagma "depășirea atribuțiilor puterii judecătorești" se înțelege incursiunea autorității judecătorești în sfera autorității executive sau legislative, astfel cum acestea sunt delimitate de Constituție sau de legile organice, astfel că, în fapt, motivele invocate prin recurs, se circumscriu tot cazului de casare prevăzut de art. 6 C. proc. civ. Se constată că, prin sentința ce formează obiectul recursului, instanța de fond a respins acțiunea reclamantei reținând că stabilirea corecțiilor financiare presupune dovada unei forme specifice de delict civil, fiind dovedită împrejurarea că fostul director general al autorității contractante a fost angajat de către ofertantul - câștigător al licitației în postul de "Lider de echipă" după 3 luni de la atribuirea contractului de achiziție publică, ceea ce duce la concluzia că fostul director general s-a implicat în procedura de achiziție publică urmărind interese personale, de natură a afecta imparțialitatea și transparența procedurii de achiziție, principii de bază ale O.U.G. nr. 34/2006. Conduita incorectă a persoanelor care au reprezentat autoritatea contractantă în procedura de achiziție a fost apreciată ca fiind dovedită și de faptul că ultima modificare a condițiilor de participare, avute în vedere la evaluarea ofertelor și desemnarea câștigătorului licitației, nu au făcut obiectul unei publicități adecvate, așa cum impunea art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care obligau ca orice modificare/completare a anunțului inițial/eratelor anterioare să îmbrace numai forma unei erate, care se publică și în JOUE, ceea ce a condus la numirea în această calitate a fostului director general B., persoană care nu deținea recomandările cerute de însăși autoritatea contractantă prin clarificarea nr. 7 (din data de 19 mai 2011). De asemenea, s-a reținut că din probele administrate a rezultat o conduită ilicită continuă, care a avut ca scop deturnarea procedurii achiziției de la scopul ei firesc și atribuirea contractului unui anumit ofertant și în folosul ilicit a anumitor angajați ai autorității contractante, fapt pentru care aplicarea unei corecții de 25% reprezintă o sancționare forfetară suficientă și totodată adecvată scopului avut în vedere de legiuitor și încălcării normelor imperative ale O.U.G. nr. 66/2011, precum și a normelor comunitare în materie. Or, constată Înalta Curte că prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a formulat critici referitoare la: a) împrejurarea că în cadrul procedurii de atribuire a contractului au fost publicate următoarele anunțuri tip erata: 22474 din 06 mai 2011, 22477 din 06 mai 2011, 22556 din 13 mai 2011, 22574 din 17 mai 2011, toate având menirea de a completa anunțul inițial, motivat de numărul de caractere limitat care nu permitea includerea tuturor informațiilor în anunț. Că niciuna dintre aceste completări nu au modificat datele/cerințele/condițiile/criteriile de selecție sau atribuire cuprinse în fișa de dată de achiziției; b) aplicarea în mod discreționar, nemotivat și injust corecției maxime pentru fiecare corecție, fără a se stabili în concret afectarea fondurilor prin fiecare abatere, cu respectarea principiului proporționalității; c) în condițiile în care legiuitorul nu a stabilit un număr minim de zile între data publicării unei erate și data stabilită pentru depunerea ofertelor, iar situațiile în care se impune prelungirea termenului de elaborare a ofertelor sunt clar precizate la alin. (3) al art. 50 1 . Modificarea/Completarea criteriilor de calificare și selecție, în condițiile prevăzute la art. 179 alin. (4), s-a susținut că cele 11 zile de prelungire acordate reprezintă atât un termen rezonabil, cât și unul suficient pentru depunerea candidaturilor, cu atât mai mult cu cât anunțul erată a fost publicat cu 9 zile înainte de data limită a ofertelor, ajungându-se la un total de 20 de zile rămase pentru depunerea ofertelor; d) că informațiile precizate în erata nr. 22477 din 06 mai 2011 în cadrul textului de la punctul III.2.3, "capacitatea tehnică", conțin date suficiente privind documentele necesare pentru demonstrarea cerințelor considerate esențiale și solicitate pentru liderul de echipă. Pentru aspectele asupra cărora aceste informații nu au fost considerate suficiente de către potențialii ofertanți și pentru care au fost primite solicitări de clarificare, s-a răspuns prin publicarea de clarificări; e) împrejurarea că decizia contestată conține elemente noi, care nu au fost reținute cu ocazia întocmirii notei de constatare și care depășesc cadrul conturat de această notă (mențiunile privind erata nr. 22574 din 17 mai 2011, despre care se afirmă ca ar fi modificat ponderea criteriilor tehnice și financiare); f) îndeplinirea cerințelor de calificare pentru liderul de echipa și liderul adjunct de echipă. Or, din expunerea anterioară, rezultă faptul că prima instanță a analizat doar parțial motivele de nulitate și nelegalitate a actelor administrative ce formează obiectul litigiului rezumându-se, în analiza legalității notei de constatare a neregulilor și a deciziei, exclusiv la prezentarea unor dovezi indirecte, circumstanțiale, respectiv împrejurarea că fostul director general a influențat procedura de achiziție astfel încât să fie câștigată de un participant care ulterior l-a angajat pe postul de lider de echipă. Potrivit dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., republicat "(1) Hotărârea va cuprinde: (..) b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților". Respectarea acestei dispoziții procedurale, cu valoare de principiu, se circumscrie obligației ce revine instanței de a garanta părților exercițiul efectiv al dreptului la un proces echitabil, în sensul art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. În acest sens, în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că dreptul la un proces echitabil implică în sarcina instanței obligația de a proceda la "un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și al elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența" (Cauza Albina împotriva României, Cauza Gheorghe împotriva României). O asemenea modalitate de abordare a motivării unei sentințe echivalează cu necercetarea fondului cauzei, de natură a conduce la pronunțarea unei hotărâri lacunare sub aspectul motivelor pe care se sprijină, ceea ce impune trimiterea cauzei spre rejudecare pentru respectarea principiului dublului grad de jurisdicție, ca garanție a legalității și temeiniciei hotărârii ce urmează a fi pronunțată în litigiul de față. În consecință, Înalta Curte apreciază că este întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, împrejurare în raport de care, nu se mai impune analizarea celorlalte critici formulate de recurentă în cadrul motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, acestea urmând a fi examinate de către prima instanță, cu ocazia rejudecării cauzei. Totodată, la rejudecarea cauzei, va fi avută în vedere, în ceea ce privește critica privind norma aplicabilă, hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauzele C-260/14 și C-261/14 din 26 mai 2016. Constatând că sentința recurată este nelegală, fiind incident motivul prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. care atrage casarea, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II a C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul și va trimite cauza spre rejudecare Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.