ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2585/2016

Decizia nr. 2585/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 9 aprilie 2014, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice anularea următoarelor acte:

Reclamantul a mai solicitat ca, în cazul admiterii acțiunii principale, în temeiul principiului de drept restitutio in integrum și al prevederilor art. 18 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, luând în considerare că a efectuat deja plata creanței în discuție, în termenul legal de 30 de zile, să i se restituie suma respectivă.

Prin Sentința nr. 2148 din data 7 iulie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea căii de atac, casarea hotărârii, cu consecința anulării celor două acte administrative contestate și desființării debitului stabilit prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 august 2013 privind proiectul "Proces decizional la nivel M.A.I. - eficiență și coerență" cod SMIS 2281.

Recurentul a susținut că:

- instanța de fond și-a însușit criticile organului care a soluționat contestația împotriva notei de constatare, fără a argumenta înlăturarea apărărilor reclamantei cu privire la faptul că verificările prealabile efectuate de A.N.R.M.A.P. asupra documentației de atribuire nu au relevat nereguli, nefiind încălcate dispozițiile legislației în domeniul achizițiilor publice cu ocazia întocmirii documentației de atribuire.

- s-a apreciat că solicitarea de dovedire de către ofertant a îndeplinirii cerinței minime privind finalizarea cu succes a cel puțin două contracte de servicii de formare de formatori având ca beneficiari instituții ale administrației publice, este o cerință minimă de calificare restrictivă și nejustificată, de natură a restricționa nemotivat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire. În speță, nu s-a formulat nicio contestație împotriva procedurii de achiziție, aceasta echivalând cu faptul că nu a existat nici un operator economic care să se considere prejudiciat de cerințele stabilite prin documentația de atribuire.

- O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată retroactiv;

- nu există prejudiciu ori sumă plătită necuvenit în executarea contractului, astfel că nu poate fi pusă în discuție eventuala prejudiciere a bugetului Uniunii Europene/abatere gravă de la legislația achizițiilor publice, care să ducă la aplicarea unei corecții financiare de 10%.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat anularea recursului ca nemotivat, susținând că toate criticile părții adverse reprezintă simple reiterări ale argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată.

Pe fondul căii de atac, a arătat că prima instanță a aplicat corect prevederile legale incidente, cu respectarea principiului neretroactivității.

Referitor la procedura de achiziție aplicabilă, singurul responsabil este recurentul, care, deși ar fi putut atribui contractul în condițiile prevăzute de art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, a renunțat la acest drept, alegând procedura licitației deschise, cu publicarea anunțului de participare și a documentației de atribuire.

Cât privește condiția prejudiciului, intimatul a făcut trimitere la jurisprudența CJUE (C-465/10, C-199/03) care a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale uniunii.

Prin încheierea pronunțată la data de 9 iunie 2016, Completul de filtru a respins excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a admis în principiu recursul declarat de Ministerul Afacerilor Interne. S-a stabilit ca soluționarea căii de atac să se deruleze în condițiile prescrise de dispozițiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

În recurs nu s-au administrat probe noi.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentului și a apărărilor intimatului, Înalta Curte constată că nu există motive pentru reformarea ori casarea acesteia.

Recurentul-reclamant Ministerul Afacerilor Interne a supus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ și fiscal pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu art. 10 alin. (1

1

) din Legea nr. 554/2004 actele administrative indicate la pct. 1 din această decizie, prin care i s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de servicii din 20 aprilie 2010; valoarea creanței bugetare rezultate este în sumă de 8.268,80 lei (integral contribuție din fonduri UE).

În etapa procedurii administrative de contestare, cât și în cea judiciară, Ministerul Afacerilor Interne a formulat motive de nelegalitate care vizează atât aspecte procedurale, formale, cât și de fond, tinzând către concluzia că faptele imputate nu pot reprezenta o neregulă, în sensul celor reținute de autoritatea publică emitentă a actelor administrative atacate.

Curtea de apel a reținut argumentat că reclamantul este cel care a ales aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 procedurii de atribuire a Contractului de servicii și că în documentația de atribuire s-au introdus condiții restrictive, cu încălcarea dispozițiilor art. 179 din actul normativ. Referitor la incidența O.U.G. nr. 66/2001, s-au stabilit aspectele care intră în domeniul de aplicabilitate, prin raportare la normele tranzitorii din cuprinsul ordonanței de urgență și la reglementările europene în materie.

Răspunzând punctual la criticile recurentului, Înalta Curte observă că trimiterile din acțiunea judiciară referitoare la verificările prealabile efectuate de ANRMAP asupra documentației de atribuire nu au reprezentat un veritabil motiv de nelegalitate, ci doar un argument în susținerea aplicării eronate de către pârât a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006.

Împrejurarea că ANRMAP nu a identificat nereguli nu este de natură a înlătura dreptul celorlalte autorități cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a constata nereguli și de a stabili creanțele bugetare/corecțiile financiare în condițiile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. De altfel, art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 stabilește expres că "autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP (...)".

În esență, recurentului i s-a reproșat că în Secțiunea I - Fișa de date a achiziției, Cap. V - Criterii de calificare, pct. 5.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională, subpct. Informații privind experiența similară din ultimii 3 ani s-au solicitat, între altele: "2. Ofertantul (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici, împreună) trebuie să dovedească îndeplinirea cerinței minime privind finalizarea cu succes a cel puțin două contracte de servicii de formare de formatori, având ca beneficiari instituții ale administrației publice".

Cerința ca operatorii economici participanți la procedură să fi finalizat cel puțin două contracte de servicii de formare de formatori, având ca beneficiari doar instituții ale administrației publice are caracter restrictiv, limitând nejustificat sfera posibililor participanți fără a se justifica în mod rezonabil (nota justificativă nr. x/2010 abordează formalist obligația instituită prin art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006) corelația între necesitate, obiectul contractului și cerințele solicitate, fiind încălcat principiul proporționalității.

Consecința directă a fost că prima procedură inițiată a fost anulată întrucât niciunul dintre participanți (4 la număr) nu îndeplineau cerințele precizate în documentația de atribuire, iar la a doua procedură s-a constatat depunerea unei singure oferte formulată de Asocierea formată din A. SRL, care a fost declarată câștigătoare.

Ca atare, conform pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, abaterea constând în aplicarea unor criterii de calificare și selecție nelegale a fost corect sancționată prin aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului încheiat cu unicul operator economic participant la procedură.

Nici în ceea ce privește regulile de aplicare în timp a O.U.G. nr. 66/2011 criticile recurentului nu sunt fondate.

Dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 au suscitat discuții privind interpretarea lor, iar jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție a fost unanimă, în sensul că a considerat că în situația în care activitățile de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acestora se vor finaliza și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Înalta Curte de Casație și Justiție a folosit argumentul de interpretare per a contrario a dispozițiilor art. 66 care statuau că "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 a făcut obiectul unei excepții de neconstituționalitate.

Prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău și a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

În motivarea deciziei, Curtea Constituțională a reținut că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic.

A mai reținut Curtea Constituțională că neregula și stabilirea creanțelor bugetare să fie calificate în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Având în vedere caracterul obligatoriu al deciziilor Curții Constituționale, instanțele de contencios administrativ, în litigiile având un altfel de obiect, ar urma să verifice dacă au fost aplicate normele de drept substanțial în vigoare la data săvârșirii abaterii, cu referire la neregula săvârșită și măsura adoptată de autoritatea de control.

Cu privire la aceeași problemă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în data de 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/ 14 și C-261/12, Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, rezultând că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În hotărârea Curții s-a citat jurisprudența anterioară a acesteia, respectiv soluția pronunțată în cauza C-89/14, A2A, din data de 3 septembrie 2015.

În speța de față, contractul de servicii din 20 aprilie 2010 a fost încheiat la data de 15 octombrie 2009, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

La acea dată, stabilirea neregulilor urma procedura prevăzută de O.G. nr. 79/2003, însă neregula a fost descoperită abia la 28 august 2013, sub imperiul legii noi, O.U.G. nr. 66/2011.

Se pune întrebarea dacă principiul neretroactivității legii civile din legislația internă și principiile securității juridice, protecției încrederii legitime din legislația europeană se opun aplicării corecțiilor financiare reglementate prin O.U.G. nr. 66/2011, act ce a intrat în vigoare după ce a avut loc pretinsa încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii contractului de achiziție publică.

Decizia Curții Constituționale este tranșantă, statuând neconstituționalitatea dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, care permit aplicarea textului în aceste cazuri.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanța națională, și care prevalează deciziei Curții Constituționale permite aplicarea art. 66 în situațiile arătate, sub condiția verificării unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era/este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune.

Regulamentul se aplică direct în legislația națională, astfel încât stabilirea unor corecții financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

O.U.G. nr. 66/2011 a abrogat prevederile O.G. nr. 79/2003 care nu mai corespundeau legislației europene, iar Regulamentul nr. 1083/2006 la rândul său a abrogat dispozițiile Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, în ipoteza în care controlul a fost declanșat după intrarea în vigoare a ordonanței, pentru nereguli comise anterior acesteia, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementate prin noul act normativ, de unde rezultă că motivul de recurs analizat este nefondat.

În aceste coordonate, în temeiul art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul de față, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Afacerilor Interne împotriva Sentinței civile nr. 2148 din 7 iulie 2014 a Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 octombrie 2016.

Procesat de GGC - CL