ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3274/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2014, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, următoarele:

- anularea Deciziei nr. 361 din data de 24 decembrie 2013, privind soluționarea contestației formulate de către Ministerul Afacerilor Interne, emisă de către Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, înregistrată la sediul instituției reclamante sub nr. x din data de 14 ianuarie 2014;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 18.10.2013, cu privire la Ordinul de finanțare nr. x din 21.08.2009, cod SMIS 3097, cu titlul "Dezvoltarea capacității de monitorizare și evaluare de programe la nivelul M.A.I. - Sistem Informatic de management al activității de audit intern", întocmită de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - PODCA din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (M.D.R.A.P).

Prin sentința civilă nr. 3102 din 14 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a anulat Decizia nr. 361/24.12.2013 și Nota de constatare nr. x.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Recurentul-pârât critică considerentele instanței de fond potrivit cărora prin aplicarea corecției instituția pârâtă a încălcat principiul proporționalității, deoarece, în funcție de obiectul contractului, intimatul-reclamant avea dreptul, potrivit art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, să introducă cerințe de calificare și factori de evaluare care să-i garanteze efectuarea prestațiilor în termen și la standardele de calitate solicitate.

Recurentul critică faptul că instanța de fond a considerat că doar acel auditor cu experiență pe fonduri europene poate să realizeze în mod eficient activitățile contractate, fără să ia în considerare faptul că orice auditor care este autorizat legal trebuie să aibă dreptul de a participa la o procedură de licitație în condiții de concurență liberă.

În opinia recurentului, atâta timp cât nu există condiții specifice de executare a contractului de servicii care să se adreseze unei anumite categorii de operatori economici, ci se solicită exclusiv verificarea unor activități conform legislației naționale, nu se justifică reținerile instanței de fond potrivit cărora doar un expert cu experiență pe fonduri europene ar fi garantat un standard de calitate rezonabil.

Arată recurentul că din întreaga motivare rezidă faptul că instanța de fond a asimilat complexitatea proiectelor care au fost auditate de potențialii ofertanți cu sursa lor de finanțare, argument ce nu poate fi acceptat.

Recurentul critică faptul că instanța de fond nu a avut în vedere împrejurarea că pot exista proiecte finanțate și din alte surse de finanțare, cum ar fi Bugetul de Stat, Banca Mondială, Banca Europeană de Investiții etc, astfel că nu pot fi excluși din cadrul procedurii ofertanții care nu au derulat contracte finanțate din fonduri europene. Consideră recurentul că între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractului nu există o legătură care să-i permită autorității contractante să utilizeze sursa de finanțare drept cerință minimă de calificare.

În opinia recurentului, demonstrarea experienței similare nu trebuie determinată de sursa de finanțare, ci mai degrabă de abilitățile, competențele probante și experiența individuală a fiecăreia dintre persoanele implicate.

Subliniază recurentul că, având în vedere faptul că pentru execuția contractului de audit trebuie să fie respectate aceleași standarde tehnice și profesionale de desfășurare a auditului, indiferent de sursa de finanțare a activităților care urmau a se audita, nu prezintă relevanță, în raport cu obiectul contractului, sursa acestuia de finanțare.

Susține astfel recurentul caracterul restrictiv al cerințelor privind demonstrarea experinței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat, raportat la natura sursei de finanțare.

În al doilea rând, recurentul arată că instanța de fond nu a făcut nicio mențiune cu privire la obligativitatea motivării de către autoritatea contractantă a acestor cerințe printr-o notă justificativă.

Arată recurentul că această notă justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

Recurentul subliniază că, în speță, prin Nota justificativă nr. x/19.10.2011 privind stabilirea cerințelor minime de calificare, nu există o justificare pentru care demonstrarea capacității tehnice a ofertanților pentru îndeplinirea contractului de servicii de audit a fost limitată la sursa de finanțare, respectiv contracte finanțate din fonduri europene, restricționând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți care ar fi putut demonstra aceeași experiență în audit, fără ca aceasta să fie afectată de sursa de finanțare.

Arată recurentul că, pe această cale, intimatul-reclamant a adus un prejudiciu potențialilor ofertanți, care au fost împiedicați să participe la procedura de licitație privind atribuirea contractului de servicii în cauză, prin impunerea de către acesta a unor condiții de selecție și calificare restrictive.

Recurentul critică faptul că instanța de fond a apreciat că în cauză nu s-a făcut dovada existenței unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, astfel că nu sunt îndeplinite condițiile existenței unei nereguli.

În opinia recurentului, includerea în fișa de date a achiziției a unor condiții restrictive a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că intimatul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit limite pentru viitorii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice. Arată recurentul că, atât timp cât în fișa de date a achiziției nu ar fi fost impuse condiții restrictive, ar fi participat mai multor ofertanți, aspect ce s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

Recurentul critică și aprecierile instanței de fond care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiție a declarării neeligibilității unei sume acordate ca finanțare nerambursabilă, în raport de jurisprudența CJUE.

În opinia recurentului, raportat la prevederile contractuale și legale aplicabile speței, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile.

Mai arată recurentul că, în condițiile în care s-ar impune autorităților cu atribuții de control să stabilească care este cuantumul concret al prejudiciului, pentru introducerea unor reglementări și introducerea în documentația de atribuire a unui contract de achiziție publică a unor condiții restrictive, am fi în situația unei "probatio diabolica", deoarece nu se poate previziona nici câți ofertanți puteau să depună o ofertă și nici cât ar fi scăzut prețul care urma a fi obținut dacă reclamantul nu ar fi inclus în fișa de date a achiziției condiții restrictive.

Punctează recurentul că legiuitorul a stabilit corecțiile financiare în funcție de încălcările constatate, tocmai pentru a nu se solicita autorităților cu atribuții de control în privința utilizării fondurilor europene să stabilească în fiecare caz prejudiciul concret adus prin încălcarea legislației în materia achizițiilor publice.

Prin Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului ce formează obiectul acestei cauze, în urma verificării îndeplinirii condițiilor de admisibilitate prevăzute de dispozițiile art. 486 și ale art. 487 din C. proc. civ. republicat, s-a reținut că cererea de recurs îndeplinește atât cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c) - e) C. proc. civ., cât și cerințele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ., că recursul a fost declarat și motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, respectiv că este admisibil în principiu.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 2 martie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din Noul C. proc. civ.

Părțile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raportul întocmit în cauză.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, urmând a fi admis, în limita și pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că susținerile recurentului se circumscriu motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii și de anulare a actelor contestate, este nelegală în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Pentru a ajunge la această soluție, Înalta Curte constată că, în cauză, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ. este întemeiat, instanța de fond făcând o greșită interpretare și aplicare a normelor de drept material incidente.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că în cadrul Programului Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative, Axa prioritară 1 "îmbunătățiri de structură și proces ale managementului ciclului de politici publice", Domeniul major de intervenție 1.2 "Creșterea responsabilizarea administrației publice", a fost emis ordinul privind finanțarea proiectului "Dezvoltarea capacității de monitorizare și evaluare de programe la nivelul Ministerului Administrației și Internelor - Sistem Informatic de management al activității de audit intern", cod SMIS 3097, prin care se aprobă acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea acestui proiect de către Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative, finanțare care s-a acordat reclamantului, în calitate de Beneficiar.

În baza mandatului nr. x/19.08.2013, emis de Șeful Autorității de Management pentru Programul Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative, o echipă de control din cadrul pârâtei a procedat la efectuarea unor verificări documentare și faptice a aspectelor menționate în sesizarea de neregulă nr. SNE 525/31.07.2013, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la atribuirea Contractului de servicii nr. x/15.02.2012, încheiat de reclamant cu S.C. A. S.R.L.

În urma verificării cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menționate în sesizarea Direcției pentru Dezvoltarea Capacității Administrative înregistrate sub nr. x/31.07.2013, echipa de control din cadrul Serviciului Constatare și Stabilire Nereguli - PO DCA al Direcției Constatare și Stabilire Nereguli, a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 18.10.2013, prin care, constatând că autoritatea contractantă (M.A.I.), cu ocazia derulării procedurilor organizate în vederea achiziționării serviciilor de audit extern necesare implementării proiectului "Sistem informatic de management al activității de audit intern" - cod SMIS 3097, a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, în vigoare în perioada de referință, privitoare la impunerea cerințelor minime de calificare și selecție, a aplicat autorității pârâte o corecție financiară de 428,37 RON fără TVA.

Împotriva Notei de constatare reclamantul a formulat contestație, în temeiul art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, contestația fiind soluționată prin Decizia nr. 361/24.12.2013 în sensul respingerii acesteia ca nefondată.

Prin sentința recurată, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea reclamantului și a anulat actele administrative contestate (nota de constatare și decizia de soluționare a contestației), reținând că autoritatea publică pârâtă a emis aceste acte cu încălcarea principiului proporționalității, pe de o parte pentru că în funcție de obiectul contractului autoritatea contractantă are dreptul să aplice criterii de calificare și selecție pentru dovedirea cerințelor minime și factori de evaluare, iar, pe de altă parte, pentru că nu s-a făcut dovada existenței unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene.

Soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii și de anulare a actelor contestate, nu poate fi împărtășită de instanța de control judiciar pentru că a fost pronunțată cu încălcarea prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Instanța de fond a reținut în considerentele sentinței recurate că, potrivit documentației care a stat la baza licitației pentru atribuirea Contractului de servicii nr. x/15.02.2012, încheiat de reclamant cu S.C. A. S.R.L., autoritatea contractantă a introdus ca cerință minimă pentru dovedirea experienței similare condiția ca operatorii economici să fi prestat activități de audit extern pentru un proiect a cărui finanțare este asigurată din fonduri europene, însă, în opinia instanței, această cerință nu poate fi considerată abatere întrucât este justificată de necesitatea executării contractului, în concordanță cu exigențele cerute.

Având în vedere conținutul cerinței de calificare și cu precădere dispoziția restrictivă de prestare a serviciului similar numai în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri structurale europene, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigențelor de nediscriminare și liberă concurență, factori determinanți pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.

Astfel, nu există nicio justificare rezonabilă pentru care s-a limitat astfel participarea la procedură, din moment ce capacitatea ofertanților putea fi evaluată în mod optim și prin raportare la serviciile similare prestate în cadrul altor proiecte, indiferent de sursa de finanțare, iar nu numai din fonduri structurale, a căror accesare a și fost limitată în perioada de referință.

Contrar argumentelor reclamantului, "complexitatea și specificitatea contractului" nu implicau cunoștințe specifice utilizării fondurilor structurale, iar profesionalismul dorit de autoritatea contractantă putea fi dovedit și prin alte mijloace de atestare a competenței, iar nu numai prin deținerea know-how-ului necesar execuției unui contract finanțat din fonduri structurale.

Altfel spus, determinantă nu trebuia să fie natura sursei de finanțare, ci, mai degrabă, competența și capacitatea ofertanților de a aduce la îndeplinire obiectul contractului, aspecte care nu depindeau în mod necesar de gestionarea anterioară a unui proiect finanțat din fonduri structurale.

Încurajarea practicii contrare ar constitui o veritabilă frână în accesarea fondurilor structurale, perpetuând înscrierea acelorași ofertanți sau lipsa oricărui agent economic care să îndeplinească condițiile de eligibilitate în situația ipotetică a unei proceduri cu factor de noutate.

Înalta Curte apreciază că, deși prin fișa de date a achiziției reclamantul a stabilit cerința restrictivă în mod similar pentru toți potențialii ofertanți, în concret, prin instituirea unei restricții contrare scopurilor și principiilor declarate de art. 2 al O.U.G. nr. 34/2006, procedura în cauză nu a garantat respectarea criteriului de atribuire constând în cel mai scăzut preț și, ca atare, prejudiciul există, fiind dat de aceea că autoritatea contractantă a creat posibilitatea contractării la un preț care nu a fost supus cenzurii liberei concurențe, încălcând astfel obligațiile din contractul de finanțare la implementarea proiectului pentru care a accesat fondurile structurale europene.

Instanța de control judiciar, contrar celor reținute de prima instanță și în acord cu susținerile recurentului-pârât, apreciază că în mod corect prin actele atacate în cauză s-a reținut încălcarea de către intimatul-reclamant a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", dar și a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind "promovarea concurenței între operatorii economici".

Această încălcare a generat restricționarea participării la procedura de atribuire a potențialilor operatori economici și a condus la aplicarea corecției de 5% din valoarea eligibilă la contractul de achiziție din litigiu.

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în sarcina autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar acestea din urmă trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Astfel, conform dispozițiilor art. 178 alin. (1) și (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul procedurii de achiziție în speță), autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urmează a fi atribuit, cu respectarea principiului proporționalității. Solicitarea acestora nu trebuie să conducă sub nicio formă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Ca atare, nu poate fi negat dreptul autorității contractante de a solicita participanților la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporționalității și să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Dreptul unei autorități contractante de a impune unele cerințe minime pentru demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură este stipulat de art. 7 din H.G. nr. 925/2006 și vizează prezentarea de dovezi sustenabile privind posibilitatea concretă de îndeplinire a contractului și de minimizare a riscurilor de neîndeplinire a acestuia.

Acest drept este limitat totuși prin precizările formulate în cadrul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul procedurii, coroborate cu prevederile art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispozițiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

- nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

- sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În raport de aceste dispoziții legale, autoritatea contractantă a întocmit nota justificativă cerută de textul invocat, dar prin aceasta nu s-a oferit o motivație concretă a necesității cerințelor în discuție, făcându-se doar o mențiune cu caracter general în sensul necesității de a asigura îndeplinirea în bune condiții a contractului.

Astfel, prin Nota justificativă nr. x/19.10.2011 privind stabilirea cerințelor minime de calificare, nu există o justificare pentru care demonstrarea capacității tehnice a ofertanților pentru îndeplinirea contractului de servicii de audit a fost limitată la sursa de finanțare, respectiv contracte finanțate din fonduri europene, restricționând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți care ar fi putut demonstra aceeași experiență în audit, fără ca aceasta să fie afectată de sursa de finanțare.

Prin urmare, autoritatea contractantă a nesocotit prevederile art. 2 alin. (1) și (2) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind incidente dispozițiile Anexei 1 din O.U.G. nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru abaterea imputată.

Înalta Curte apreciază, astfel, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, așa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecție financiară.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internationali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții:

- să fie săvârșite abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

În definiția noțiunii de neregulă, ce se regăsește la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include și elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, Înalta Curte reține incidența dispozițiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Astfel, atât legislația națională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și legislația comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularității semnificația de încălcare a unei dispoziții care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95, "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vederea realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situația și în cauza de față, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existența unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunțului/invitației de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesați de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerințe de calificare, astfel încât aceștia nu ajung să fie operatori implicați în procedura de atribuire.

De altfel, în sensul considerentelor expuse anterior, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În concluzie, obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Instanța de fond a considerat în mod netemeinic că în speța de față pârâtul nu a făcut dovada că sunt îndeplinite condițiile legale și comunitare pentru a se putea aplica reducerea procentuală, că nu a existat o neregulă în derularea contractului și nici nu s-a făcut dovada unui prejudiciu creat fondurilor Uniunii Europene sau contribuției naționale.

În opinia Înaltei Curți abaterile reținute în prezenta speță implică un potențial impact financiar datorat excluderii de la procedura de atribuire a unor posibili ofertanți interesați, a căror participare s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

În cauză, autoritatea a demarat procedura la care o obliga legea, constatând neregula reprezentată de încălcarea prevederilor legale și contractuale asumate, neregulă pentru care a reținut justificat culpa beneficiarului contractului.

În concluzie, în raport de probatoriul administrat în cauză și de dispozițiile legale incidente, Înalta Curte apreciază că susținerile și criticile recurentului-pârât sunt întemeiate, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală, fiind astfel fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge acțiunea reclamantului Ministerul Afacerilor Interne, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) împotriva sentinței civile nr. 3102 din 14 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantului Ministerul Afacerilor Interne, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 27 octombrie 2017.