ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1680/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 25.03.2014, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli a solicitat anularea Deciziei nr. 228 din 30 octombrie 2013 și a Notei de aplicare a reducerilor procentuale încheiată la 04.09.2013 privind proiectul cu titlul "Dezvoltarea capacității instituționale a M.A.I. în domeniul gestionării dosarelor europene, al transpunerii și al aplicării acquis-ului comunitar" - cod SMIS 32862.

Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 2175 din data de 09 iulie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, ca neîntemeiată.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a formulat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, pe cale de consecință, admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. În motivarea căii de atac, recurentul a susținut în esență, următoarele:

În mod greșit instanța de fond a reținut faptul că verificările prealabile efectuate de ANRMAP asupra documentațiilor de atribuire nu ar prezenta relevanță, întrucât acest lucru nu înseamnă că cerințele impuse sunt nerestrictive.

Conform prevederilor legale, respectiv art. 49 alin. (2) lit. b) și alin. (21) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, A.N.R.M.A.P., cu ocazia verificării documentației de atribuire înainte de publicarea acesteia în SEAP, în final, nu a procedat la respingerea publicării anunțului de participare, ceea ce echivalează cu faptul că cerințele în cauză au fost stabilite în așa fel încât să nu fie încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

Astfel, ANRMAP a garantat autorității contractante legalitatea cerințelor consemnate în conținutul acestora, fiind instituția responsabilă de reglementarea și monitorizarea achizițiilor publice.

În ceea ce privește criteriul de calificare "Ofertantul câștigător trebuie să dispună de cel puțin un punct operațional de lucru/sucursală/reprezentanță în București, România care va gestiona toate problemele legate de activitățile de service în perioada de garanție", recurentul a arătat că, în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, cerința nu este disproporționată, cu atât mai mult cu cât achiziția are ca obiect principal proiectarea, implementarea și operaționalizarea unei rețele.

Cerința nu este restrictivă având în vedere și faptul că ofertantul trebuia să dispună numai de un punct operațional de lucru/sucursală/reprezentanță în București (care poate fi și al unui asociat, subcontractant etc), nefiind impuse niciun fel de restricții în ceea ce privește localizarea sediului principal al contractantului sau a sediului în care se realizează reparația propriu-zisă a echipamentelor defecte.

Apărările intimatului

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare, solicitând în principal anularea recursului ca nemotivat, iar în subsidiar, ca respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca legală și temeinică.

În susținerea excepției nulității recursului, intimatul a susținut că motivele invocate de recurent nu pot fi încadrate în vreunul din cazurile limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ., întrucât acestea sunt practic o reiterare parțială a argumentelor prezentate pe fondul cauzei, iar simpla nemulțumire a acestuia față de soluția instanței de fond, fără a indica o critică anume, nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14 aprilie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părțile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 26 ianuarie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

O primă critică adusă de recurentul-reclamant sentinței atacate este aceea referitoare la neluarea în considerare, de către prima instanță, a verificărilor prealabile efectuate de către ANRMAP asupra documentațiilor de atribuire, în aplicarea prevederilor art. 49 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind puse la îndoială, în acest mod, atribuțiile echipei de control și cele ale comisiei de soluționare a contestațiilor, cu privire la decizia prin care acestea au considerat că nu au fost încălcate dispozițiile legislației în domeniul achizițiilor publice cu ocazia întocmirii documentației de atribuire.

O astfel de critică, verificată de către instanța de control judiciar prin prisma motivului de casare indicat de recurent, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., are un caracter nefondat.

Astfel, prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, arată fără dubiu că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuțiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP în faza de derulare a procedurii de achiziție publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323."

Așadar, indiciile de legalitate a procedurii de achiziție publică derulate în vederea atribuirii contractului de achiziție, furnizate prin controlul ex-ante exercitat de ANRMAP cu privire la acest contract, nu determină obligația autorității de management de a ține seama de aceste verificări și nu împiedică autoritatea să constate că a existat o încălcare a legislației privind achizițiile publice.

În referire la caracterul restrictiv al criteriilor de selecție, prima instanță l-a confirmat cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006.

În raport de prevederile legale a căror încălcare s-a reținut atât prin actele administrativ-fiscale contestate, cât și prin sentința recurată, instanța de control judiciar are de verificat dacă impunerea de cerințe minime de calificare ce au vizat capacitatea tehnică și experiența profesională sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică și dacă aceste cerințe minime au fost motivate de autoritatea contractantă.

Instanța de control judiciar reține că, potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din același act normativ, "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

De asemenea, prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic."

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul a analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit."

În mod indiscutabil, prima cerință impusă de autoritatea intimată referitoare la solicitarea ca ofertantul câștigător să dispună de cel puțin un punct operațional de lucru/sucursala/reprezentanta în București - România care va gestiona toate problemele activității de service în perioada de garanție are un caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care nu dispun de un punct operațional de lucru/sucursala/reprezentanta în aria geografică indicată.

Cerința impusă nu are o justificare tehnică, deoarece, pe de o parte nu poate fi acceptată ideea că ofertanții localizați în județele limitrofe nu ar fi avut capacitatea de a asigura service-ul în termenul de 72 de ore cerut în caietul de sarcini, iar pe de altă parte, în lipsa acestei cerințe, autoritatea contractantă avea posibilitatea ca în cursul procedurii de evaluare a ofertelor să solicite clarificări în această privință ofertanților care nu au localizare în București și să respingă ofertele care nu ar fi oferit explicațiile corespunzătoare îndeplinirii acestei cerințe.

Se observă, de altfel, că notele justificative din dosarul de achiziție nu cuprind nicio motivare a necesității impunerii acestui criteriu.

Instanța de control judiciar apreciază că este restrictivă și cerința ca ofertantul (operatorul economic sau membrii asocierii împreună) să facă dovada că a dus la bun sfârșit, în ultimii 3 ani de la data limita de depunere a ofertelor, un contract ce a presupus furnizarea de echipamente de resortul comunicațiilor și tehnologiei informațiilor (…)", întrucât nu permite participarea la procedura de atribuire decât a ofertanților care îndeplinesc cerința impusă. În același timp, acest criteriu nu prezintă relevanță în demonstrarea efectivă a experienței operatorilor economici participanți la procedura de achiziție publică, ce este guvernată de principii care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenței și la garantarea tratamentului egal și a nediscriminării.

Totodată, existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că Nota justificativă nr. 3810077 din 31 octombrie 2012, întocmită de recurentul-reclamant, nu cuprinde o justificare rezonabilă și detaliată a motivelor care au fundamentat inserarea cerinței în discuție, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În atare condiții, este evident că impunerea unor cerințe ca cea anterior examinată, este de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta un alt număr de contracte a căror valoare cumulată sa depășească cu mult valorile impuse de reclamant prin documentația de atribuire, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2, lit. a), b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea în stabilirea cerințelor minime solicitate potențialilor ofertanți.

Pentru aceste considerente, reținând că sentința primei instanțe este legală și temeinică, iar criticile formulate de recurentul-reclamant asupra acestei hotărâri, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. (8) C. proc. civ. nu sunt de natură a conduce la o altă situație de fapt și de drept decât cea avută în vedere de judecătorul fondului, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat în cauză împotriva acestei sentințe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Afacerilor Interne împotriva Sentinței nr. 2175 din 9 iulie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 mai 2017.

Procesat de GGC - NN