ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2132/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 29 octombrie 2014, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 208 din data de 23 iunie 2014, privind soluționarea contestației formulate de reclamant și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind proiectul "Sistem informatic de management integrat al evenimentelor de ordine publică", cod x, nr. x din data de 18.04.2014, întocmite de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, precum și restituirea plăților făcute de reclamant în temeiul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Prin sentința civilă nr. 505 din 24 februarie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anulând Decizia nr. 208 din 23.06.2014 și Nota de constatare nr. x, emise de pârât.

Împotriva sentinței civile nr. 505/24.02.2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

În raport de dispozițiile art. 179 și art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul-pârât apreciază că, deși intimatul-reclamant avea dreptul de a solicita ofertanților să prezinte o listă de servicii efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare și beneficiari, tipul contractului de finanțare nu reprezenta un criteriu impus de lege pentru demonstrarea capacității de a presta un anumit serviciu.

Potrivit prevederilor caietului de sarcini, obiectul general al contractului de consultanță consta în selecționarea unei firme specializate de consultanță, care să asigure beneficiarului servicii de supervizare tehnică și de coordonare a proiectului de implementare a Sistemului Informatic de Management Integrat al Evenimentelor de Ordine Publică, obiectiv față de care dovedirea potențialului tehnic al operatorilor economici nu era legat de sursa finanțării contractelor derulate anterior.

Având în vedere dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, recurentul susține că instanța de fond a reținut în mod greșit că doar un consultant cu experiență pe fonduri europene poate să realizeze în mod eficient activitățile contractate, întrucât, față de obiectul contractului, se constată că nu existau condiții specifice de executare a acestuia, care să se adreseze unei anumite categorii de operatori economici, ci se urmărea exclusiv verificarea unor activități, potrivit legislației naționale.

Instanța de fond a asimilat în mod greșit complexitatea proiectelor care au fost executate de potențialii ofertanți cu sursa de finanțare. Demonstrarea experienței similare nu se raportează la sursa de finanțare, ci la abilitățile, competențele și experiența individuală a persoanelor implicate în procedură.

Recurentul-pârât critică hotărârea atacată întrucât instanța de fond nu a prezentat niciun argument cu privire la obligativitatea motivării de către autoritatea contractantă a cerințelor impuse. Astfel, potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerințelor minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

Prin Nota justificativă nr. x/25.07.2011, intimatul-reclamant s-a limitat la înfățișarea unor aspecte cu caracter general pentru a justifica necesitatea unor cerințe minime de calificare, fără a indica și dovedi existența unui specific deosebit al contractelor, prin raportare la activitățile desfășurate de către personalul de audit autorizat în mod obișnuit.

Astfel, intimatul-reclamant a adus un prejudiciu potențialilor ofertanți, care au fost împiedicați să participe la procedura de licitație privind atribuirea contractului de servicii, prin impunerea de către autoritatea contractantă a unor condiții de calificare restrictive.

Recurentul-pârât critică argumentul instanței de fond cu privire la efectele controlului desfășurat de Autoritatea Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, respectiv la nedetectarea unor nereguli de către această autoritate, invocând dispozițiile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008.

De asemenea, pârâtul susține că în mod greșit a apreciat instanța de fond împrejurarea că nu s-a făcut dovada existenței unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, raportat la dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 și art. 1 din Regulamentul CE nr. 2988/95, existența abaterii/neregulii presupune, implicit, potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

În cauză, includerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe restrictive a generat un posibil prejudiciu, întrucât intimatul-reclamant a stabilit limite pentru viitorii ofertanți, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului, împrejurare ce produce efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Totodată, arată recurentul-pârât, în jurisprudența europeană s-a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, indicând în acest sens hotărârile pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene C-465/10, C-199/03 și C-271/10.

În concluzie, recurentul-pârât apreciază că atât timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, există o prejudiciere a bugetului național și a bugetului Uniunii Europene.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 26 octombrie 2015, intimatul-reclamant Ministerul Afacerilor Interne a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin aceeași încheiere, Înalta Curte a dispus rectificarea citativului, în sensul conceptării, în calitate de recurent-pârât, a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în calitate de continuator al Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, potrivit modificărilor legislative operate prin dispozițiile O.U.G. nr. 1/2017 și H.G. nr. 12/2017.

Părțile nu au înregistrat la dosarul cauzei puncte de vedere cu privire la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 14 martie 2018, constatând că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac.

Prin aceeași încheiere, Înalta Curte a dispus rectificarea citativului, în sensul conceptării, în calitate de recurent-pârât, a Ministerului Fondurilor Europene, în calitate de continuator al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, potrivit modificărilor legislative operate prin dispozițiile O.U.G. nr. 1/2018.

II. Soluția Înaltei Curți de Casație și Justiție

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat, pentru următoarele considerente:

II.1. Critica principală formulată de recurentul-pârât privește, în esență, greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 176, art. 179 și art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, instanța de fond reținând în mod greșit că cerințele de calificare, formulate de autoritatea contractantă, privind impunerea unor criterii minime de calificare prin prezentarea unor contracte de servicii anterioare, finanțate din fonduri europene, de minim 1.000.000 RON, precum și prin solicitarea experienței anterioare a responsabilului de proiect (Project Manager) în derularea unui contract finanțat din fonduri europene, nu conduc la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Subsumat acestei critici, recurentul-pârât a invocat și lipsa unei motivări corespunzătoare, de către autoritatea contractantă, prin Nota justificativă, a formulării cerințelor de calificare restrictive, aspect pe care prima instanță nu l-a analizat prin considerentele hotărârii.

Dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (act normativ denumit în cele ce urmează "O.U.G. nr. 34/2006") stabilesc limitele dreptului autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

"a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e"

Pentru situațiile specificate la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. Totodată, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Condiții suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecție și calificare se regăsesc și în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia:

"(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească."

Raportat la specificul contractului de achiziție publică ce face obiectul prezentului litigiu, în cauză sunt aplicabile și dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;"

În aplicarea acestor prevederi legale, H.G. nr. 925/2006 a prevăzut, în cuprinsul art. 8, următoarele:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Din actele dosarului rezultă că intimatul-reclamant Ministerul Fondurilor Europene a impus participanților la procedură ca, în dovedirea criteriului de calificare privitor la capacitatea tehnică:

(i) să facă dovada că a prestat, în ultimii 3 ani, calculați de la data limită de depunere a ofertelor, activități de consultanță de management de proiect/proiecte a cărui/căror finanțare este asigurată din fonduri europene, a căror valoare trebuie să fi fost de minim 1.000.000 RON (potrivit Anunțului de participare nr. x/03.09.2011, modificat prin Anunțul de tip erată nr. x/13.10.2013, dar și conform fișei de date a achiziției);

(ii) să facă dovada experienței profesionale specifice a responsabilului de proiect (Project Manager), în sensul realizării, din poziția de Team Leader, a mangementului pentru un contract de finanțare din fonduri europene nerambursabile (potrivit fișei de date a achiziției).

Înalta Curte apreciază că cele două cerințe de calificare au caracter restrictiv, impunerea lor de către autoritatea contractantă neavând suport legal și nefiind justificate de natura, obiectul și complexitatea contractului.

Analiza caracterului restrictiv sau nerestrictiv al unei cerințe de selecție și calificare pornește de la dispozițiile legale naționale și comunitare, instanțele de judecată urmând a stabili dacă efectele produse de cerința stipulată sunt disproporționate în raport de finalitatea urmărită de autoritatea contractantă și dacă au generat o restricționare nejustificată a participării la procedură.

Dispozițiile art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, stabilesc mijloacele de dovedire de către ofertanți a capacităților tehnice:

"(2) Capacitățile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul din următoarele moduri, în funcție de natura, cantitatea sau importanța și utilizarea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor:

(a) (i) prezentarea listei de lucrări executate în decursul ultimilor cinci ani, însoțită de certificate de bună execuție pentru lucrările cele mai importante. Respectivele certificate indică valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate conform regulilor profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit; dacă este cazul, autoritatea competentă trimite certificatele direct autorității contractante;

(ii) prezentarea unei liste a principalelor livrări sau a principalelor servicii efectuate în decursul ultimilor trei ani, indicând valoarea, data și beneficiarii publici sau privați.

Livrările sau prestările de servicii pot fi dovedite:

- dacă beneficiarul a fost o autoritate contractantă, prin certificate emise sau contrasemnate de autoritatea competentă,

- dacă beneficiarul a fost un achizitor privat, prin certificarea din partea achizitorului sau, în lipsa acesteia, printr-o declarație a operatorului economic".

Aceste dispoziții au fost transpuse în legislația națională prin dispozițiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, anterior enunțate, iar Înalta Curte constată că nici în legislația națională și nici în legislația europeană nu este specificat un criteriu de selecție și calificare privitor la derularea anterioară a unui contract finanțat din fonduri europene.

De altfel, art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 2004/18/CE face referire la contracte încheiate cu beneficiari anteriori, care pot fi ori "autorități contractante" ori "achizitori privați", iar art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 face vorbire de contracte anterioare încheiate cu "autorități contractante sau clienți privați", confirmând, astfel, că ofertantul nu trebuie să fi executat anterior un contract de servicii finanțat din fonduri europene. Contractele anterioare duse la îndeplinire de agentul economic ofertant sunt relevante doar din punct de vedere al naturii, valorii, perioadei, locului de execuție a lucrărilor sau prestării de servicii, nu din punct de vedere al surselor de finanțare ale acestora sau al identității beneficiarului lucrărilor ori prestărilor de servicii.

Stipularea unor cerințe de calificare referitoare la experiența contractuală/profesională anterioară în derularea unor contracte finanțate din fonduri europene, ar putea fi acceptată ca o măsură legală și proporțională doar în măsura în care natura și complexitatea contractului ar impune o astfel de experiență specifică.

Însă, Înalta Curte constată că, din actele depuse la dosarul cauzei, nu rezultă că activitățile de consultanță și management ce fac obiectul contractului de servicii ar impune, cu necesitate, ca ofertanții să fi derulat, anterior, un contract de achiziție publică finanțat din fonduri europene și nici necesitatea ca responsabilul de proiect să fi desfășurat activități de management în cadrul unui contract cu finanțare din fonduri europene.

În egală măsură, prin sintagma "complexitatea contractului de achiziție publică", cuprinsă în conținutul art. 8 din H.G. nr. 925/2006, nu trebuie înțeles, că gradul de complexitate este dat de sursa finanțării, respectiv fonduri europene. Complexitatea unui contract se raportează la aspecte precum natura lucrărilor/serviciilor sau dificultatea tehnică a realizării/prestării acestora, și nu la fondurile bănești din care sunt plătite.

Intimatul-reclamant Ministerul Afacerilor Interne nu a oferit o motivare pertinentă, temeinică, cu privire la necesitatea ca ofertanții să fi desfășurat, anterior, un contract finanțat din fonduri europene, limitându-se la a susține dreptul autorității contractante de a impune anumite cerințe minime de calificare.

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definesc sintagma "exces de putere" ca reprezentând "exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor."

În cauza de față, Înalta Curte constată că dreptul intimatului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică, a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, ceea ce a condus la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenția autorităților cu atribuții de control în domeniu și/sau prin intervenția instanței de judecată, aplicând autorității publice culpabile sancțiunile prevăzute de lege.

O altfel de interpretare ar conduce la recunoașterea unui drept absolut în favoarea autorității publice și la o imposibilitate a cenzurării acestui drept, caz în care dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora ar rămâne fără efect, iar autoritățile publice nu ar mai putea fi sancționate pentru încălcările legii.

În ceea ce privește cerința ca responsabilul de proiect să facă dovada experienței anterioare într-un proiect finanțat din fonduri europene, intimatul-reclamant a susținut că această cerință era necesară întrucât există anumite activități de monitorizare și control ce se derulează doar în cadrul acestui tip de contracte, precum întocmirea rapoartelor trimestriale de progres, a cererilor de rambursare, a notificărilor/actelor adiționale, precum și a altor documente ce se transmit către instituția finanțatoare.

Acest argument este neîntemeiat, având în vedere că, deși proiectele finanțate din fonduri europene pot prezenta un anumit specific cu privire la documente ce trebuie întocmite și transmise instituțiilor finanțatoare, această împrejurare nu este suficientă pentru a înlătura unii operatori economici din procedura de atribuire. Garantarea unui standard de calitate a acestor lucrări se putea obține de către autoritatea contractantă prin stipularea unor cerințe profesionale individuale ale responsabililor de proiect, în raport de activitățile și contractele derulate anterior, Înalta Curte apreciind că natura lucrărilor/serviciilor sau dificultatea tehnică a realizării/prestării acestora reprezintă un factor mai relevant decât sursa finanțării proiectelor.

În ceea ce privește obligația justificării introducerii cerințelor restrictive de către autoritatea contractantă, Înalta Curte constată că, într-adevăr, stipularea cerințelor privind capacitatea tehnică a ofertanților s-a realizat fără o justificare clară și concretă, printr-o redactare cu caracter general, nefiind respectate dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Din cuprinsul Notei justificative nr. x/25.07.2011 rezultă că cerința privitoare la experiența profesională anterioară a responsabilului de proiect a fost motivată "prin faptul că viitorul prestator al serviciilor mai sus menționate trebuie să dispună de personal care să aibă studiile necesare, precum și o experiență profesională foarte bună în prestarea serviciilor de natura celor solicitate de autoritatea contractantă", iar în ceea ce privește cerința derulării anterioare a unor proiecte finanțate din fonduri europene a fost susținută de faptul că "autoritatea contractantă are certitudinea că viitorul prestator își va îndeplini cu profesionalism obligațiile contractuale".

Astfel cum s-a arătat anterior, legislația internă și cea europeană nu prevăd o condiționare a participanților la procedura de achiziție publică de derularea anterioară a unui contract finanțat din fonduri europene.

Experiența contractuală/profesională a operatorului economic poate fi probată prin prezentarea de dovezi cu privire la efectuarea unor lucrări/prestarea unor servicii anterioare, similare din punct de vedere al naturii, perioadei de execuție, locului de execuție sau problemelor de ordin tehnic cu prezentul contract de achiziție publică. Capacitatea tehnică a operatorului economic de a finaliza, în bune condiții, lucrările contractate, nu depinde de sursele din care au fost finanțate acestea, respectiv fonduri europene sau fonduri private, ori chiar fonduri publice, dar provenind din alte surse bugetare decât fondurile europene.

Întrucât cerințele de calificare sunt derogatorii de la dispozițiile legale, autoritatea contractantă era obligată să ofere o motivare concretă, specifică, o justificare pertinentă care să probeze necesitatea derogării, ceea ce nu s-a întâmplat în cauza de față. O justificare generală, superficială, formală, echivalează, în realitate, cu lipsa justificării cerinței cu caracter restrictiv.

Prin urmare, susținerile recurentului-pârât asupra lipsei unei justificări reale a inserării acestor cerințe în documentația de atribuire sunt juste și temeinice, recurs fiind fondat sub acest aspect.

II.2. Înalta Curte apreciază a fi fondată și critica recurentului-pârât referitoare la greșita reținere de către instanța de fond a efectelor controlului desfășurat de Autoritatea Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 49 alin. (2

3

) din O.U.G. nr. 34/2006, "Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (2

2

) în procesul de verificare nu afectează dreptul ANRMAP de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293", fără a fi înlăturată atribuția recurentului-pârât de a stabili și aplica corecții financiare în cazul în care consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, potrivit art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, care statuează că:

"În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

".

Prin urmare, independent de rezultatul verificărilor efectuate de către ANRMAP, autoritatea publică pârâtă are competența de a efectua ulterior verificări și de a dispune măsurile care se impun, legislația specifică activității de verificare procedurală nelimitând atribuțiile pârâtului pe parcursul derulării procedurii de atribuire.

În strânsă legătură cu acest considerent, prima instanță a reținut, drept criteriu de stabilire a caracterului nerestrictiv a cerințelor de calificare, faptul necontestării de către participanții la procedură, a criteriilor de calificare. Înalta Curte apreciază că acest argument este greșit, întrucât caracterul restrictiv nu se apreciază în funcție de conduita juridică/procesuală a participanților la procedură. Caracterul restrictiv se apreciază de autoritatea de control și, în final, de către instanța de judecată, în funcție de dispozițiile legale incidente, iar nu în raport de exercitarea de către participanții la procedură a dreptului de a contesta criteriile de calificare și selecție impuse de autoritatea contractantă.

În aceeași linie argumentativă se înscrie și susținerea intimatului-reclamant, privitoare la numărul ofertanților participanți la procedură (patru operatori economici), Înalta Curte reținând netemeinicia acestui argument, întrucât restricționarea participării la procedura de atribuire nu se analizează prin raportare la participanții care îndeplinesc cerințele de calificare, ci prin raportare la participanții excluși în mod nejustificat de la această procedură.

Înalta Curte reține că nu prezintă relevanță nici faptul că, la data întocmirii notei de constatare contestată în prezenta cauză, autoritatea contractantă ar fi onorat cele patru cereri de rambursare, reprezentând un procent de 85% din valoarea contractului de finanțare, astfel cum a apreciat instanța de fond, întrucât corecțiile financiare pot fi aplicate și după finalizarea contractului de achiziție publică, în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc "neregula" fără a o condiționa de achitarea totală/parțială a valorii contractului de finanțare.

II.3. Criticile recurentului-pârât referitoare la greșita reținere de către prima instanță a inexistenței unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene sunt fondate.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind "Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

În această privință, se impune a se preciza faptul că în afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit, în jurisprudența sa, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

De altfel, în același sens, a fost adoptată, la data de 24.11.2014, soluția de principiu a secției de contencios administrativ a Înaltei Curți de Casație și Justiție, stabilindu-se că:

"în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

Prin urmare, susținerile pârâtului referitoare la lipsa prejudiciului, preluate de prima instanță, sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că instanța de fond nu a făcut o analiză temeinică a cerințelor de calificare restrictive, prevăzute de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, aplicând și interpretând în mod greșit prevederile legale incidente în cauză, astfel încât recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat, aspect de natură a atrage casarea hotărârii de fond și reformarea soluției primei instanțe.

Impunerea unor cerințe ca cele anterior examinate, referitoare la capacitatea tehnică a ofertanților, reprezintă o împrejurare de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta contracte cu surse de finanțare diferite de cele solicitate expres de autoritatea contractantă, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) lit. a), b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea în stabilirea cerințelor minime solicitate potențialilor ofertanți.

Pentru aceste considerente, constatând că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, va casa sentința atacată și, în rejudecare, va respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de către pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 505 din 24 februarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând:

Respinge acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 mai 2018.