ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2862/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2015, reclamanta C. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat instanței să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.10.2014.

La data de 13.05.2015, reclamanta C. S.A. a solicitat modificarea cererii de chemare în judecată în sensul anulării Deciziei nr. 26/10.04.2015 prin care a fost soluționată contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.10.2014.

La termenul de judecată din data de 23.05.2015 reclamanta a depus la dosar motivele de fapt și drept vizând cererea de chemare în garanție a Statului Român prin Ministerul Finanțelor Publice.

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 2860/4.11.2015, a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă ca neîntemeiată excepția inadmisibilității acțiunii. A fost respinsă atât acțiunea precizată și completată de reclamanta C. cât și cererea de chemare în garanție a Statului Român prin Ministerul Finanțelor Publice.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 2860/4.11.2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta C., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare sau admiterea recursului, casarea sentinței și, rejudecând, să fie admisă cererea de chemare în judecată astfel cum a fost formulată precum și cererea de chemare în garanție.

În dezvoltarea motivelor de recurs întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta arată că hotărârea recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază și cuprinde motive contradictorii.

Instanța de fond nu a motivat pretinsele încălcări ale principiilor prevăzute de Anexa VI la Contractul de finanțare și cele prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii raportat la modul de soluționare a primului motiv de nelegalitate invocat în acțiune, vizând incidența Directivei nr. 2004/18/CE și O.U.G. nr. 34/2006 prin raportare la domeniul de aplicare al actelor normative evocate, în funcție de anumite praguri valorice ale contractelor, procedura de achiziție în cauză fiind supusă doar reglementărilor prevăzute în Anexa IV la contractul de finanțare.

În concluzie, instanța de fond reține incidența parțială a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, doar sub aspectul principiilor care trebuie respectate în procedura de atribuire, principii care ar fi aceleași cu cele din contractul de finanțare.

O astfel de motivare a sentinței prin care nu este determinat cadrul legal, din punct de vedere al normei de drept aplicabile, încalcă dispozițiile art. 425 lit. b) C. proc. civ.

Hotărârea recurată a fost criticată și din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 cod, în sensul că instanța aplicând greșit prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, a art. 970 C. civ. dar și a dispozițiilor art. 2 lit. a), b) e) din O.U.G. nr. 34/2006 sub aspectul calificării ca excesive și disproporționale a criteriilor de calificare privind o vechime de minim 15 ani și stabilitatea personalului ofertantului, având în vedere complexitatea contractului.

Vechimea solicitată are în vedere că specificul lucrărilor impune nu doar o cunoaștere a proceselor teoretice de realizare a lucrărilor pe care un angajat începător îl poate cunoaște, ci mai ales capacitatea respectivei persoane de a coordona și a performa cu multiple echipe de lucru, astfel încât executarea lucrării să fie finalizată în termenii de calitate impuși de caracterul de monument istoric al construcției și fără a exista riscul unor condiții de execuție incerte. Calitatea și certitudinea condițiilor de execuție sunt determinate de faptul că lucrările s-au efectuat pe o construcție civilă existentă, aflată într-o situație de degradare avansată, și ale cărei planuri de construcție au fost realizate în alte condiționări de siguranță decât cele valabile azi, situații ce prezintă risc de accidente sau alte evenimente neprevăzute.

Chiar în conformitate cu dispozițiile speciale din dreptul intern, experiența dobândită într-un anumit număr de ani este cuantificată calitativ și nu doar cantitativ, cum în mod eronat reține instanța de fond.

Numai o persoană care a participat pentru o perioadă suficient de lungă în cadrul unor contracte de lucrări are capacitatea și experiența care prezintă siguranța unei execuții calitative a lucrărilor și o prezumție că Certificarea de garanție acordată lucrărilor este corect și valabil asumată, fără a fi doar o conformare scriptică.

Instanța de fond nu a avut în vedere ca cerința vechimii de 15 ani a anumitor categorii de personal a ofertantului este compatibilă cu jurisprudența CJUE, stabilindu-se că o astfel de cerință este adecvată cu obiectivul urmărit și neexcesivă atunci când urmărește un obiectiv legitim și se justifică prin motive imperative de interes general.

În acest sens, se face trimitere la Hotărârea C-523/12, Dirextra Alta Formazione, ECLI:EU:C:2013:831, în care Curtea de Justiție a analizat dacă cerința unei vechimi de 10 ani era conformă cu dreptul Uniunii, considerând-o ca fiind o cerință adecvată cu obiectivul urmărit și neexcesivă:

O astfel de restricție privind libera prestare a serviciilor nu poate fi admisă decât dacă urmărește un obiectiv legitim compatibil cu tratatul și dacă se justifică prin motive imperative de interes general, cu condiția ca în acest caz restricția menționată să fie de natură să asigure\ realizarea obiectivului urmărit și să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea acestui obiectiv (a se vedea și Hotărârea Citroen Belux, punctul 37 și jurisprudența citată).

Recurenta, în calitate de beneficiar al lucrărilor, a fost obligată să considere că este necesară o experiență relevantă și proporțională cu obiectul complex al acestora.

În acest caz, s-a considerat că cei 15 ani de experiență corespund unei perioade prin care o persoană este în măsură să poată asigura nivelul calitativ care să permită o execuție ce beneficiază de o garanție reală a lucrărilor executate.

În caz contrar, riscul major al unei execuții și monitorizări neprofesioniste efectuate de o persoană cu o experiență de 3-5 ani, îl reprezintă o lucrare care în cel mult 2-3 ani de la finalizare ar trebui să fie supusă unor alte lucrări de intervenție, ceea ce ar echivala cu o creștere substanțială a costurilor și deci la o ineficiență a utilizării fondurilor publice, deci la încălcarea unui alt principiu aplicabil în materia achizițiilor publice .

Hotărârea este nelegală întrucât nu erau incidente în cauza încălcări ale principiilor consacrate de art. 2 lit. a), b), e) din O.U.G. nr. 34/2006 sub aspectul calificării ca restrictive și disproporționate în raport de complexitatea contractului a cerinței de calificare potrivit căreia personalul de specialitate trebuie să fie "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă" .

Cerința privind angajarea cu carte de muncă a avut în vedere prevederile Codului Muncii și prevederile referitoare la contractele civile de muncă, dar și legislația privind contractele comerciale de prestări servicii.

Întrucât beneficiarul S.C. C. S.A. derulează activități atât pe bază de contracte de muncă cât și pe baza de convenții civile de prestări servicii, sunt binecunoscute drepturile și obligațiile părților în ambele cazuri și pentru recurenta S.C. C. S.A. prezintă o importanță deosebită dacă personalul disponibil este angajat al operatorului economic sau prezintă o altă formă de colaborare juridică.

Intenția de a solicita forma de angajare cu carte de muncă nu a fost pentru a restricționa accesul operatorilor economici, ci pentru a asigura un nivel calitativ lucrărilor și mai ales respectarea termenelor de execuție și a condițiilor juridice de responsabilizare a lucrătorilor pe perioada lucrărilor.

Accesul operatorilor economici la procedură nu a fost restricționat prin aceste cerințe, cu atât mai mult cu cât la procedură nu au existat alți operatori economici interesați de execuția lucrărilor decât cei invitați de către beneficiarul S.C. C. S.A. Din 3 operatori economici invitați au participat 2, fără ca operatorul economic necâștigător să fi fost interesat măcar a depune contestație asupra cerințelor de calificare impuse prin documentație.

Implementarea proiectului presupune o abordare unitară și o continuitate în activități, iar o sincopă datorată fluctuației personalului de execuție ar fi putut duce la realizarea de activități necorespunzătoare sau depășirea unor termene care ar fi pus în pericol executarea contractului.

Hotărârea este nelegală din perspectiva unei greșite interpretări a principiului transparenței, proporționalității și eficientei utilizări a fondurilor publice pretins încălcate în cauză în raport de cerințele de vechime și stabilitate privind personalul de specialitate al ofertantului (sef șantier și RTE).

Nu s-a încălcat principiul transparenței, astfel cum este acesta definit în anexa VI la contractul de finanțare și în jurisprudența CJUE.

În stabilirea pretinsei nerespectări a dreptului UE, norma de drept material ce a fost în mod greșit aplicată de instanță este dată de noțiunea de principiu al transparenței, apreciindu-se în mod eronat că prin cerința de vechime ar fi fost nerespectat acest principiu.

În anexa VI la contractul de finanțare nr. x, transparența este definită ca fiind aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, făcându-se referire la claritatea și deschiderea către scrutinul public a procesului prin care beneficiarul atribuie contractele de finanțare.

Principiul transparenței este prevăzut expres în Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (art. 15) pornind de la aceeași preocuparea de a nu permite în Piața Unică discriminarea agenților economici pe considerente de naționalitate.

Curtea de Justiție a explicat aplicabilitatea principiului în domeniul achizițiilor publice încă din perioada în care nu era prevăzut expres în directive prin raportare la principiul tratamentului egal. Una din cauzele de referința pe acest subiect este cauza c-19/00 SIAC Construction Ltd vechiul County of Mayo în a cărei hotărâre se precizează la paragraful (41) că: "principiul egalității de tratament presupune o obligație de transparență pentru a permite să fie verificată respectarea condițiilor."

Inserarea criteriului referitor la vechime nu a fost de natură a încălca principiul transparenței, din moment ce a fost asigurat un grad adecvat de publicitate a atribuirii procedurii, compatibil cu normele dreptului Uniunii Europene.

Hotărârea este nelegală sub aspectul unei greșite interpretări a principiului proporționalității, astfel cum este acesta definit în anexa VI la contractul de finanțare și în dreptul UE, prin raportare la inserarea criteriului privind o vechime de minim 15 ani.

În anexa VI la contractul de finanțare nr. x, proporționalitatea reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite.

În dreptul UE, proporționalitatea reclamă ca măsurile adoptate de o autoritate contractantă să fie potrivite cu obiectivele urmărite. Cu alte cuvinte, să nu se facă, restricționa sau solicita mai mult decât este necesar pentru a se atinge obiectivele urmărite.

Instanța reține generic că nu ar fi fost respectat principiul proporționalității, fără a detalia în ce mod ar fi existat o astfel de încălcare, soluția fiind sub acest aspect insuficient motivate așa cum s-a arătat la critica privind nemotivarea.

Or, tocmai acest principiu a fost corect aplicat în cadrul procedurii de către recurenta contestatoare și a justificat stabilirea criteriilor de experiență și stabilitate.

Relevante în acest sens erau dispozițiile art. 3 din Contractul de finanțare din care rezultă că finanțarea de la bugetul UE este doar de 51%, diferența de 49% fiind cofinanțarea, în calitate de Beneficiar.

Hotărârea este nelegală din perspectiva reținerii încălcării principiilor nediscriminării și al tratamentului egal, astfel cum sunt acestea definite în anexa VI la contractul de finanțare și în jurisprudența CJUE.

În stabilirea pretinsei nerespectări a dreptului UE, normele de drept material ce au fost în mod greșit aplicate de instanță sunt date de noțiunile nediscriminare și tratament egal apreciindu-se în mod eronat că prin cerința de vechime ar fi fost nerespectate aceste principii.

În anexa VI la contractul de finanțare nr. x, nediscriminarea și tratamentul egal sunt definite ca reprezentând asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, inclusiv prin protejarea informațiilor confidențiale atunci când este cazul.

Nu au existat operatori economici care să solicite clarificări cu privire la niciuna dintre cele două cerințe de vechime și stabilitate și nici nu au fost înregistrate contestații pe acest aspect.

Hotărârea este nelegală sub aspectul încălcării neretroactivității legii civile consacrate de art. 15 din Constituție prin menținerea notei de constatare care aplicase norma de drept substanțial din pct. 1.3 lit. b) al Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 și a menținerii astfel a corecției aplicate în baza acestei norme.

Hotărârea este din acest punct de vedere nu numai nelegala, ci și contradictorie - fiind incident și motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Totodată instanța încalcă și art. 147 alin. (4) din Constituție care consacra caracterul obligatoriu al deciziilor CCR, cum era în cauză situația deciziei 66/2015, întrucât aplică norma de drept substanțial privind cuantumul corecției în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 ce nu putea fi aplicată fără a fi încălcat principiul neretroactivității legii.

Hotărârea este nelegală sub aspectul respingerii cererii de chemare în garanție a Statului Român, având în vedere incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. - hotărârea cuprinde motive contradictorii

Instanța a respins cererea de chemare în garanție fără a avea determinat cadrul legal al aplicării corecției, din punct de vedere al normei de drept aplicabile.

Instanța ar fi trebuit să analizeze pe fond cererea de chemare în garanție, fiind vorba despre o răspundere a statului pentru situația în care reclamanta ar fi rămas obligată la plata corecțiilor stabilite prin nota de constatare, fundamentată pe art. 291 alin. (1) din Tratatul Uniunii Europene și pe obligația de garanție consacrată și în jurisprudența CJUE.

Deși instanța menționează în dispozitiv că respinge cererea de chemare în garanție ca neîntemeiată, din considerente reiese că a respins-o ca lipsită de interes,

Prin cererea de recurs recurenta-reclamantă a solicitat sesizarea CJUE cu o serie de întrebări preliminare, cerere ce a fost soluționată prin încheierea de ședință din 16 mai 2018, motiv pentru care nu vor mai fi reluate argumentele expuse de recurentă.

Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare la recursul declarat de recurenta C., solicitând, în esență, respingerea recursului ca nefondat.

După prezentarea situației de fapt, intimatul arată că motivele de casare din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. nu pot fi reținute. Astfel, cu privire la incidența motivelor de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se arată că instanța de fond, în paginile 22-33 ale sentinței atacate, a arătat pe larg atât "motivele pentru care s-au admis cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

"Aplicabilitatea parțială" a O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a art. 2 din acest text de lege a fost reținută în exclusivitate sub aspectul similitudinii dintre principiile ce se cer a fi respectate prin dispozițiile acestuia și principiile imperative prevăzute în Anexa VI la Contractul de finanțare, obligatorii pentru recurentă.

Potrivit prevederilor art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 se definesc obiectivele la care fondurile structurale și Fondul de coeziune trebuie să contribuie, criteriile de eligibilitate ale statelor membre și ale regiunilor la aceste fonduri, resursele financiare disponibile și criteriile pe baza cărora se face repartizarea lor.

Acest regulament definește cadrul legal în care se înscrie politica de coeziune, inclusiv metoda de stabilire a orientărilor strategice ale Comunității pentru coeziune, a cadrului strategic național și a procesului de examinare la nivelul Comunității.

Regulamentul stabilește principiile, normele de parteneriat, de programare, de evaluare, de gestionare, inclusiv financiară, de supraveghere și de control pe baza unei împărțiri a responsabilităților între statele membre și Comisie.

Din coroborarea dispozițiilor evocate, rezultă că Regulamentul este direct și obligatoriu statelor membre, ca entități juridice, direct răspunzătoare de gestionarea, supravegherea și controlul resurselor financiare alocate pentru realizarea obiectivelor la care contribuie fondurile.

La nivelul statelor membre, măsurile de realizare a obiectivelor fondurilor structurale iau forma unor programe operaționale înscrise în cadrul strategic național de referință. Fiecare program operațional include o perioadă de implementare și doar unul dintre cele trei obiective menționate la articolul 3 din Regulamentul CE 1083/2006, în absența deciziei contrare a Comisiei și a statului membru.

Pentru neîndeplinirea obligațiilor stabilite de Regulament în sarcina statelor membre, respectiv pentru îndeplinirea necorespunzătoare sau săvârșirea cu intenție sau din neglijență a unor fapte care contravin prevederilor Regulamentului, sancțiunea care intervine este reglementată în Titlul VII- Gestiunea financiară, capitolul II, Secțiunea 1- Corecții financiare ale statelor membre.

În ceea ce privește susținerile recurentei potrivit cărora "nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 2 pct. 7 pentru ca pretinsa abatere (...) să fie calificată o neregularitate în sensul Regulamentului nr. 1083/2003" se solicită să fie avute în vedere concluziile avocatului general al CJUE în Cauzele preliminare conexate C-260 și C-261/14, potrivit cărora "criteriul derivat din încălcarea dreptului Uniunii trebuie interpretat în sens larg, astfel încât să includă încălcările dreptului Uniunii stricto sensu, precum și nerespectările dispozițiilor legislative naționale de punere în aplicare a dreptului Uniunii. (...)

Referitor la criteriile minime de calificare solicitate pentru personalul de specialitate implicat în executarea contractului, vechime de cel puțin 15 ani și angajat cu carte de muncă, acestea devin cerințe care restricționează participarea la procedura de atribuirea din punct de vedere al respectării cadrului legal specific.

Cerința privind specializarea excesivă a experienței similare a ofertanților încalcă principiile atribuirii contractului de achiziție publică - cu referire în mod special la principiile transparenței, proporționalității și eficienței utilizării a fondurilor publice - îngrădind în mod nejustificat accesul operatorilor economici la procedură.

Din coroborarea tuturor prevederilor legale invocate mai sus, rezultă că în fișa de date a achiziției, recurenta avea dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime privind capacitatea tehnică și profesională, care trebuiau să se rezume la informații privind calificarea personalului de conducere, respectiv existența unor autorizații în domeniul specific de activitate.

În fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat, pe lângă condițiile generale de studii și vechime în domeniu, și îndeplinirea unor condiții specifice, respectiv vechime 15 ani vechime în activitate.

Criteriile de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională devin restrictive în momentul în care autoritatea contractantă a depășit cadrul legal în vigoare, cadru reglementat de Ordinul nr. 595/2007.

Procedura de licitație a devenit inaccesibilă ofertanților care, deși îndeplineau condițiile generale pentru obținerea autorizației de diriginte de șantier, nu îndeplineau condițiile specifice de vechime în muncă solicitate.

Pentru obținerea autorizației de diriginte de șantier, o persoană are obligația de a face dovada unei vechimi în activitate de 10 ani, 8 ani, 5 ani, în funcție de domeniul în care solicită autorizarea, precum și de a prezenta 2 recomandări privind activitatea desfășurată în domeniul pentru care solicită autorizarea.

Referitor la cerința minimă de calificare, potrivi căreia personalul de specialitate trebuie sa fie "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă", se arată următoarele:

Cerința "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă" reprezintă în fapt impunerea obligației angajării personalului solicitat. Impunerea cerinței este excesivă și restricționează participarea ofertanților, întrucât obligă la efectuarea de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câștigării procedurii de achiziție publică. De asemenea, se interzice practic accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispun de personal propriu.

Contractul de colaborare, de prestări servicii, de locațiune de servicii este un contract civil în temeiul căruia o persoană fizică prestează muncă ori efectuează o anumită activitate, a cărei durată trebuie să fie mai mică de 2 ore/zi. Contractul de colaborare nu se confundă cu contactul de muncă și prestatorul nu beneficiază de vechime în muncă, fiind însă util pentru a demonstra existența experienței într-un anumit domeniu de activitate.

Neîndeplinirea unei cerințe minime de calificare conduce în mod automat la respingerea ofertei ca inacceptabilă, motiv pentru care ofertantul avea obligația de a respecta întru totul această cerință.

În ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la neretroactivitatea legii civile, făcând referire la Decizia CCR nr. 66/2015, se solicită înlăturarea acestora, având în vedere opinia instanței de fond, potrivit căreia "împrejurarea aplicării corecției prevăzute în Anexa la H.G. nr. 519/2014, act normativ emis în aplicarea O.U.G. nr. 66/2011, nu este de natură să determine anularea formală, automată a sancțiunii, pe motivul că art. 66 din ordonanța de urgență a fost declarat neconstituțional prin Decizia CCR nr. 66/2015, în lipsa vătămării reclamantei, având în vedere că, daca acesta corecție s-ar fi aplicat în conformitate cu O.G. nr. 79/2003, ar fi fost de 100% din valoarea contractului, nu 5%, așa cum s-a stabilit prin Nota de constatare."

În subsidiar, se solicită suspendarea cauzei, până la soluționarea cauzelor conexate C-260/14 și C-261/2014 aflate pe rolul CJUE, pentru următoarele:

În speță, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, "Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/22.02.2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 237/07.04.2015, s-a reținut că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt norme tranzitorii, care reglementează "măsurile ce se instituie cu privire la derularea raporturilor juridice născute în temeiul vechii reglementări care urmează să fie înlocuită de noul act normativ" și care "trebuie să asigure, pe o perioada determinată, corelarea celor două reglementări, astfel încât punerea în aplicare a noului act normativ să decurgă firesc și să evite retroactivitatea acestuia".

Cu privire la cererea recurentei de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu o serie de întrebări preliminare, intimatul a solicitat respingerea acesteia.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare, filele 129-140, prin care solicită, în esență, respingerea apărărilor formulate de intimat, reiterând argumentele expuse prin cererea de recurs.

Intimatul Statul Român, prin Ministerul Finanțelor, chemat în garanție de recurenta-reclamantă, a formulat întâmpinare la recursul declarat solicitând, în esență, respingerea recursului ca nefondat, actul administrativ contestat fiind emis cu respectarea dispozițiilor legale incidente.

Referitor la cererea de chemare în garanție a Statului Român, se arată că aceasta este neîntemeiată, hotărârea instanței de fond fiind legală și din această perspectivă, recurenta-reclamantă motivând cererea de chemare în judecată din perspectiva nearmonizării corespunzătoare a legislației interne cu legislația europeană.

Referitor la implementarea necorespunzătoare a Directivei 2004/18/CE prin O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, judecătorul fondului în mod corect a apreciat că în speță nu se pune problema aplicabilității Directivei 2004/18/CE sau a O.U.G. nr. 34/2006, întrucât echipa de control a pârâtului MDRAP nu a reținut încălcarea de către reclamantă a prevederilor Directivei 2004/18/CE sau a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Prin actul administrativ contestat s-a reținut și încălcarea principiilor ce guvernează orice procedură de achiziții publice, așa cum acestea sunt enumerate în anexa la contractul de finanțare (aceleași cu cele reglementate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 - nediscriminare, tratament egal, recunoaștere reciprocă, transparență, proporționalitate, eficiența utilizării fondurilor, asumarea răspunderii).

Astfel, având în vedere faptul că în sarcina recurentei-reclamante nu a fost reținută încălcarea Directivei 2004/18/CE sau a dispozițiilor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006, instanța de fond în mod corect a apreciat faptul că toate argumentele prezentate în susținerea pretinsei culpe a Statului Român în implementarea normelor europene în materia achizițiilor publice sunt și rămân fără suport, întregul raționament construit pe o premisă eronată fiind, la rândul său, eronat.

În cauza nu poate fi reținută culpa Statului Român referitor la implementarea în dreptul intern a Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 prin O.G. nr. 79/2003, atâta vreme cât la data săvârșirii neregulii acesta era publicat și producea efecte motiv pentru care nu se poate invoca necunoașterea prevederilor sale ce erau accesibile și previzibile.

De asemenea, în prezenta cauză nu sunt întrunite condițiile prevăzute de dispozițiile art. 72-74 C. proc. civ., instituției noastre nerevenindu-i obligația garantării sau despăgubirii recurentei-reclamante.

În ceea ce privește fondul cauzei, se solicită respingerea recursului, instanța de fond în mod corect a reținut că recurenta-reclamantă a introdus în fisa de date a achiziției cerințe restrictive ce au determinat restrângerea posibilității de participare la procedura de achiziție publică a posibililor ofertanți.

Autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile cuprinse în Anexa VI la contractul de finanțare - Instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, furnizare și de servicii a prezentului contract.

Cerința privind specializarea excesivă a experienței similare a ofertanților încalcă principiile atribuirii contractului de achiziție publică prin raportare la principiile atribuirii contractului de achiziție publică, anume principiile transparenței, proporționalității și eficienței utilizării fondurilor publice, îngrădind nejustificat accesul operatorilor economici la procedură.

În acest sens sunt și dispozițiile art. 5 și ale art. 12 din Ordinul nr. 595/2007 privind Procedura de autorizare a diriginților de șantier, potrivit cărora autorizarea vizează evaluarea capacității tehnice și a experienței profesionale a specialiștilor care solicită obținerea autorizației în vederea exercitării funcției de diriginte de șantier.

În ceea ce privește cerința minimă de calificare potrivit căreia personalul de specialitate trebuie să fie angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă, caracterul restrictiv al acesteia rezidă în obligația efectuării de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câștigării procedurii de achiziție publică.

Afirmația recurentei-reclamante potrivit căreia aceste cerințe ar fi justificate datorită elementelor de specificitate și complexitate a lucrărilor respectiv pentru analiza elementului privind asigurarea controlului calității este neîntemeiată.

Echipa de control a reținut incidența în speță a prevederilor Anexei VI la Contractul de finanțare - Instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, furnizare și de servicii a prezentului contract precum și a altor prevederi ale contractului de finanțare precum și a Regulamentului CE nr. 1083/2006.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinarea pârâtului chemat în garanție Statul Român, prin Ministerul Finanțelor, solicitând respingerea apărărilor cu privire la cererea de chemare în garanție cât și cu privire la fondul cauzei.

Procedura de filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, reglementată de dispozițiile art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs, a întâmpinărilor și a răspunsurilor la întâmpinări, s-a întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, raport ce a fost comunicat părților, conform art. 493 pct. 4 C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 2 aprilie 2018, instanța a admis în principiu recursul formulat de recurenta-reclamantă împotriva sentinței nr. 2860 din 4 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, părțile fiind citate în ședință publică.

În ședința publică din data de 16 mai 20185 a fost pusă în discuție cererea de sesizare a CJUE formulată de recurenta-reclamantă C. S.A., cerere ce a fost respinsă prin încheierea de ședință din data menționată, motivele avute în vedere pentru adoptarea soluției pronunțate fiind expuse pe larg în considerentele încheierii aflate la dosar recurs.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în raport de criticile și apărările expuse de părți, ținând cont totodată de probatoriul administrat și dispozițiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Recurenta-reclamantă C. S.A. a fost beneficiara Contractului de finanțare nr. x cod SMIS-3776 având ca obiect finanțarea Programului Operațional Regional (POR) pentru implementarea proiectului "A. - Servicii cazare, promovare și dezvoltare turism balnear, agrement turistic", valoarea totală a proiectului fiind de 16.669.586,96 RON, durata de implementare fiind de 42 de luni.

În derularea proiectului având ca obiect "A. - Servicii cazare, promovare și dezvoltare turism balnear, agrement turistic", a fost încheiat contractul de execuție lucrări nr. 253/26.02.2010 în valoare de 10.788.037,54 RON fără TVA cu S.C. B. S.A.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiată în data de 22.10.2014 cu privire la contractul de finanțare nr. x cod SMIS 3776, s-a constatat că în procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări nr. 253/26.02.2010 încheiat de recurentă cu S.C. B. S.A. au fost stabilite criterii de selecție și calificare restrictive care au împiedicat potențialii ofertanți să participe la procedura de achiziție, fiind aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări, corecție prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea 2 pct. 3.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.10.2014 emisă de Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP, a formulat contestație reclamanta C. S.A., contestație ce a fost respinsă prin Decizia nr. 26/10.04.2015.

Recurenta-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ și fiscal să verifice legalitatea actelor menționate, respectiv Nota de constatare nr. x și a Deciziei nr. 26/10.04.2015 prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată, cerere ce a fost respinsă prin sentința ce face obiectul prezentului recurs întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează nemotivarea sau motivarea contradictorie a hotărârii dar aceste motive de recurs nu pot fi reținute în condițiile în care instanța de fond, cu respectarea dispozițiilor art. 425 alin. (1) pct. b C. proc. civ., a a arătat pe larg motivele de fapt și drept pe care și-a întemeiat soluția pronunțată, motivare ce permite instanței de recurs să verifice aplicarea corectă a dispozițiilor legale în raport cu situația de fapt.

Este evident că instanța de fond a analizat argumentele expuse pe larg de reclamantă prin cererea de chemare în judecată fiind combătute în raport de dispozițiile legale incidente ținând cont de întreaga situație factuală ce vizează procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări nr. 253/26.02.2010, în valoare totală de 10.788.037,54 RON fără TVA.

Recurenta susține că hotărârea primei instanțe este contradictorie din perspectiva faptului că nu a determinat cadrul legal, respectiv normele de drept aplicabile, fiind încălcat totodată principiul neretroactivității legii civile consacrat de art. 15 din Constituție.

Este adevărat că atât Contractul de finanțare cât și Contractul de lucrări ce a făcut obiectul verificării au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 dar trebuie reținut că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006 dar în jurisprudență CJUE în cauza C-89/14 s-a statuat că, deși principiul securității juridice nu impune aplicarea retroactivă a unei reglementări, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată și efectelor ulterioare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, în cauzele conexe C 260/2014 și C 261/2014 CJUE a stabilit că "Principiul securității juridice și protecția încrederii legitime" trebuie interpretat în sensul că, deși nu se opune aplicării, de către un stat membru, a unei corecții financiare reglementată printr-un act normativ intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efecte viitoare ale unor situații apărut sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante.

În concluzie, hotărârile CJUE sunt obligatorii pentru instanțele naționale, noile reglementări fiind aplicabile efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Trebuie reținut că la data săvârșirii neregulilor reținute în prezenta cauză în procedura de atribuire a contractului de lucrări, era și este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, fiind parte a legislației naționale, noțiunea de neregularitate fiind definită și în articolul 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

Ca urmare, având în vedere jurisprudența CJUE cu referire la cauzele conexe C-260/2014, C-261/2014, C 89/14, precum și faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006, nu se poate reține încălcarea principiului neretroactivității legii, aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 pentru neregulile săvârșite anterior intrării în vigoare a ordonanței fiind corectă, noile reglementări fiind aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Nu se poate reține că hotărârea primei instanțe este "contradictorie", în condiții în care prima instanță a răspuns argumentelor expuse de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, a stabilit normele de drept incidente prin raportare la dispozițiile comunitare, respingând totodată motivat criticile vizând încălcarea principiului neretroactivității legii.

Instanța de fond a stabilit că prin actele contestate s-a constatat încălcarea prevederilor contractului de finanțare (Anexa IV și Regulamentul CE nr. 1083/2006) constatările echipei de audit a Curții de Conturi a României care a făcut trimitere la dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și Directiva nr. 2004/18/CE nefăcând obiectul controlului de legalitate în acest cadru procesual, instanța de fond arătând pe larg dispozițiile legale incidente în raport de care a soluționat cauza.

Este util de subliniat că atât doctrina cât și jurisprudența au statuat că judecătorul nu este obligat să răspundă fiecărui argument din cele pe care părțile le invocă în susținerea unei și aceleiași cereri, instanța de fond analizând în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse, respectând astfel atât dispozițiile naționale cu referire la dispozițiile art. 425 lit. b) C. proc. civ. cât și exigențele impuse de art. 6 din CEDO, motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 487 pct. 6 C. proc. civ. nefiind incident.

Nici motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu pot fi reținute, instanța de fond interpretând și aplicând corect dispozițiile de drept material incidente.

Cu privire la încălcarea principiului neretroactivității legii ținând cont de faptul că recurenta a invocat acest motiv de recurs și din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6, critici ce au fost analizate din perspectiva primului motiv de recurs, nu se impun a fi reluate argumentele pentru care instanța de recurs, cu referire la dispozițiile comunitare și jurisprudența CJUE a constatat că instanța de fond a reținut corect respectarea principiului neretroactivității.

Recurenta arată că în cauză nu sunt incidente prevederile Regulamentului CE nr. 1083/2006 în condițiile în care în cuprinsul actelor contestate intimatul nu a făcut referire la norma comunitară.

Această susținere nu poate fi reținută în condițiile în care Regulamentul are aplicabilitate generală fiind aplicat direct de statele membre în raport de dispozițiile art. 288 TFUE fiind parte a legislației naționale.

Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 60/2015, reținută ca fiind incidentă de prima instanță, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale dar ulterior, respectiv la 26 mai 2016, s-a pronunțat CJUE în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 prin care s-a stabilit ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În prezenta cauză, la data săvârșirii neregulilor reținute prin actele contestate era și este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, fiind parte a legislației naționale iar hotărârile CJUE sunt obligatorii pentru instanța națională.

Ca urmare, având în vedere Hotărârile CJUE precum și faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006, este corectă și aplicarea corecției financiare reglementată prin actul nou pentru neregulile săvârșite anterior intrării în vigoare a ordonanței.

Nu pot fi reținute nici criticile recurentei cu referire la neregularitățile reținute în sarcina sa, respectiv criteriile restrictive din documentația de atribuire, având în vedere atât obligațiile asumate prin contractul de finanțare, respectiv Anexa VI- "Instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, furnizare de servicii …" cât și dispozițiile art. 7 lit. A alin. (25) din Contractul de finanțare.

Este evident că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, la atribuirea contractului de lucrări nr. x/26.02.2010, a stabilit criterii minime de calificare și selecție restrictive, respectiv la Capitolul V din Fișa de date a achiziției, punctul V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, punctul V.4.3 - Informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului, respectiv un șef de șantier cu studii de inginerie - construcții civile, cu o vechime de cel puțin 15 ani și o experiență similară pe poziția de conducere a șantierului de cel puțin 5 ani; angajat cu carte de muncă; minim un inginer specialist instalații angajat cu carte de muncă; un RTE cu o vechime de cel puțin 15 ani în domeniu.

Criteriile minime de calificare vizând vechimea de cel puțin 15 ani pentru personalul de specialitate angajat cu carte de muncă sunt cerințe restrictive care au avut ca finalitate îngrădirea nejustificată a participării potențialilor ofertanți la procedura de atribuire a contractului de lucrări.

Și cerința vizând personalul de specialitate care trebuie să fie "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă" este o cerință restrictivă și excesivă, ce are ca rezultat restricționarea participării ofertanților la procedură, argumentele expuse de prima instanță cu referire la cerințele minime de calificare fiind corecte.

Ținând cont de prevederile din Anexa VI la Contractul de finanțare, art. 7 lit. A alin. (25) din contract, de dispozițiile naționale și comunitare, respectiv H.G. nr. 597/2007, H.G. nr. 519/2014, O.U.G. nr. 66/2011 și Regulamentul CE nr. 1083/2006, raportat la situația de fapt se constată că cerințele impuse de recurenta-reclamantă la atribuirea contractului de lucrări sunt restrictive, fiind nerelevante în raport de valoarea și complexitatea contractului, cerințe prin care s-a restricționat fără o justificare rezonabilă participarea la procedura de atribuire a potențialilor ofertanți interesați.

Jurisprudența CJUE invocată de recurentă cu referire la criteriile de calificare nu are corespondent în cauza de față, criteriul vizând vechimea personalului specializat de cel puțin 15 ani și o experiență similară în poziția de conducere a șantierului de cel puțin 5 ani, și angajați cu carte de muncă, fiind cerințe care au restricționat participarea la procedura de atribuire, criterii ce au fost analizate în raport de întreaga situație factuală expusă, cerințele restrictive nefiind justificate de "un interes general" așa cum susține recurenta.

Principiul proporționalității reținut prin actele contestate vizează corecția aplicată, principiu ce a fost respectat prin aplicarea corecției de 5% din valoarea contractului de lucrări, cuantumul fiind stabilit cu aplicarea prevederilor din Anexa la H.G. nr. 519/2014, art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, cuantum orientat spre minimum, ținând cont de gravitatea scăzută a abaterii în raport de întreaga situație de fapt.

Autoritatea contractantă avea dreptul să solicite în fișa de date a achiziției îndeplinirea unor condiții generale vizând capacitatea tehnică și profesională dar cerința specială, respectiv vechimea de 15 ani în activitate, vechime într-un anumit domeniu sunt cerințe restrictive ce au limitat dreptul potențialilor ofertanți să participe la procedură deși îndeplineau condițiile generale prevăzute de Ordinul nr. 597/2007 privind Procedura de autorizare a diriginților de șantier.

Și cerința "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă" este excesivă și a restricționat participarea ofertanților care nu aveau personal propriu de specialitate dar care avea posibilitatea legală de a încheia contracte civile cu persoane fizice sau juridice specializate în domeniul solicitat.

În Anexa VI la Contractul de finanțare s-a stabilit că pe parcursul întregului proces de achiziție publică trebuie respectate mai multe principii, printre care nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea fiind definite, ofertantul fiind obligat să stabilească criterii obiective cu respectarea principiului proporționalității, care reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție și cerințele solicitate a fi îndeplinite.

Față de situația factuală expusă, se constată că instanța de fond în mod corect a stabilit că sunt excesive criteriile minime de calificare, criterii ce au încălcat prevederile Anexei VI la Contractul de finanțare, principiile nediscriminării, tratamentului egal, transparenței și proporționalității invocate de recurentă prin motivele de recurs fiind definite expres în Anexa VI și analizate de prima instanță, concluziile expuse fiind corecte și însușite de instanța de recurs.

Recurenta arată că instanța a încălcat dispozițiile art. 970 C. civ. (1864) ce vizează forța obligatorie a convențiilor legal făcute dar omite că Anexa VI la Contractul de finanțare stabilește obligațiile părților, obligații ce au fost încălcate prin impunerea criteriilor de calificare și selecție restrictive, criterii nerelevante în raport de valoarea și complexitatea contractului, ce au restricționat participarea la procedura de atribuire a potențialilor ofertanți interesați.

De asemenea, instanța de fond în mod corect a respins cererea de chemare în garanție a Statului Român prin Ministerul Finanțelor, hotărârea fiind motivată cu respectarea dispozițiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ., invocarea dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. fiind formală, criticile invocate subsumându-se dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din conținutul cererii de chemare în garanție culpa Statului Român invocată de recurenta-reclamantă constă în "nearmonizarea corespunzătoare a legislației interne cu legislația europeană" dar omite că la data încheierii Contractului de finanțare și a Contractului de lucrări era și este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, înlăturând orice normă internă contrară.

Potrivit art. 288 TFUE, regulamentul are aplicabilitate generală, fiind obligatoriu pentru toate statele membre în UE. Este adevărat că statele membre au obligația de a modifica legislația în conformitate cu acesta dar regulamentul se aplică direct, independent de orice lege internă, în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 72-74 C. proc. civ.

Jurisprudența CJUE invocată de recurentă nu este aplicabilă în cauza de față, nefiind în prezența unei implementări necorespunzătoare a normelor europene în dreptul intern, argumentele expuse pe larg de prima instanță fiind corecte.

Față de considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 493 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta C. S.A. împotriva sentinței nr. 2860 din 4 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta C. S.A. împotriva sentinței nr. 2860 din 4 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 septembrie 2018.