ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3765/2019

Asupra cererii de revizuire de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, sub nr. x/2015, reclamanta A. SA a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12 octombrie 2014 și a Deciziei nr. 26 din 10 aprilie 2015 prin care a fost soluționată contestația administrativă.

Prin Sentința nr. 2860 din 4 noiembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată excepția inadmisibilității acțiunii, respingând atât acțiunea precizată și completată de reclamanta A. cât și cererea de chemare în garanție a Statului Român prin Ministerul Finanțelor Publice.

Prin Încheierea din data de 16 mai 2018 Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a respins cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene formulată de recurenta-reclamantă A. SA.

Prin Decizia nr. 2862 din 19 septembrie 2018 Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondat recursul declarat de reclamanta A. SA împotriva Sentinței nr. 2860 din 4 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Pentru a decide astfel, instanța de control judiciar a avut în vedere că recursul formulat în cauză a fost întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. reținând că:

Dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează nemotivarea sau motivarea contradictorie a hotărârii dar aceste motive de recurs nu au fost reținute în condițiile în care instanța de fond, cu respectarea dispozițiilor art. 425 alin. (1) pct. b C. proc. civ., a arătat pe larg motivele de fapt și drept pe care și-a întemeiat soluția pronunțată, motivare ce permite instanței de recurs să verifice aplicarea corectă a dispozițiilor legale în raport cu situația de fapt.

Instanța de fond a analizat argumentele expuse pe larg de reclamantă prin cererea de chemare în judecată fiind combătute în raport de dispozițiile legale incidente ținând cont de întreaga situație factuală ce vizează procedura de atribuire a Contractului de execuție lucrări nr. x din 26 februarie 2010, în valoare totală de 10.788.037,54 RON fără TVA.

S-a arătat că recurenta susține că hotărârea primei instanțe este contradictorie din perspectiva faptului că nu a determinat cadrul legal, respectiv normele de drept aplicabile, fiind încălcat totodată principiul neretroactivității legii civile consacrat de art. 15 din Constituție.

Referitor la acest argument Înalta Curte a reținut că este adevărat că atât Contractul de finanțare cât și Contractul de lucrări ce a făcut obiectul verificării au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 dar trebuie reținut că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006 dar în jurisprudență CJUE în cauza C-89/14 s-a statuat că, deși principiul securității juridice nu impune aplicarea retroactivă a unei reglementări, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată și efectelor ulterioare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, în cauzele conexe C 260/2014 și C 261/2014 CJUE a stabilit că "Principiul securității juridice și protecția încrederii legitime" trebuie interpretat în sensul că, deși nu se opune aplicării, de către un stat membru, a unei corecții financiare reglementată printr-un act normativ intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efecte viitoare ale unor situații apărut sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante.

În concluzie, hotărârile CJUE sunt obligatorii pentru instanțele naționale, noile reglementări fiind aplicabile efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

S-a reținut că la data săvârșirii neregulilor reținute în prezenta cauză în procedura de atribuire a contractului de lucrări, era și este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, fiind parte a legislației naționale, noțiunea de neregularitate fiind definită și în articolul 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

Ca urmare, având în vedere jurisprudența CJUE cu referire la cauzele conexe C-260/2014, C-261/2014, C 89/14, precum și faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006, nu s-a reținut încălcarea principiului neretroactivității legii, aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 pentru neregulile săvârșite anterior intrării în vigoare a ordonanței fiind corectă, noile reglementări fiind aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Nu s-a reținut că hotărârea primei instanțe este "contradictorie", în condițiile în care aceasta a răspuns argumentelor expuse de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, a stabilit normele de drept incidente prin raportare la dispozițiile comunitare, respingând totodată motivat criticile vizând încălcarea principiului neretroactivității legii.

Instanța de fond a stabilit că prin actele contestate s-a constatat încălcarea prevederilor contractului de finanțare (Anexa IV și Regulamentul CE nr. 1083/2006) constatările echipei de audit a Curții de Conturi a României care a făcut trimitere la dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și Directiva nr. 2004/18/CE nefăcând obiectul controlului de legalitate în acest cadru procesual, instanța de fond arătând pe larg dispozițiile legale incidente în raport de care a soluționat cauza.

S-a subliniat că atât doctrina cât și jurisprudența au statuat că judecătorul nu este obligat să răspundă fiecărui argument din cele pe care părțile le invocă în susținerea unei și aceleiași cereri, instanța de fond analizând în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse, respectând astfel atât dispozițiile naționale, cu referire la dispozițiile art. 425 lit. b) C. proc. civ. cât și exigențele impuse de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 487 pct. 6 C. proc. civ. nefiind incident.

Nici motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu au fost reținute, instanța de fond interpretând și aplicând corect dispozițiile de drept material incidente.

Cu privire la încălcarea principiului neretroactivității legii ținând cont de faptul că recurenta a invocat acest motiv de recurs și din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6, critici ce au fost analizate din perspectiva primului motiv de recurs, s-a arătat că nu se impun a fi reluate argumentele pentru care instanța de recurs, cu referire la dispozițiile comunitare și jurisprudența CJUE a constatat că instanța de fond a reținut corect respectarea principiului neretroactivității.

Recurenta a arătat că în cauză nu sunt incidente prevederile Regulamentului CE nr. 1083/2006 în condițiile în care în cuprinsul actelor contestate intimatul nu a făcut referire la norma comunitară.

Această susținere nu a fost reținută în condițiile în care Regulamentul are aplicabilitate generală fiind aplicat direct de statele membre în raport de dispozițiile art. 288 TFUE fiind parte a legislației naționale.

Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, reținută ca fiind incidentă de prima instanță, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale dar ulterior, respectiv la 26 mai 2016, s-a pronunțat CJUE în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 prin care s-a stabilit că noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În prezenta cauză, la data săvârșirii neregulilor reținute prin actele contestate era și este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, fiind parte a legislației naționale iar hotărârile CJUE sunt obligatorii pentru instanța națională.

Ca urmare, având în vedere Hotărârile CJUE precum și faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006, s-a arătat că este corectă și aplicarea corecției financiare reglementată prin actul nou pentru neregulile săvârșite anterior intrării în vigoare a ordonanței.

Nu a fost reținute nici criticile recurentei cu referire la neregularitățile reținute în sarcina sa, respectiv criteriile restrictive din documentația de atribuire, având în vedere atât obligațiile asumate prin contractul de finanțare, respectiv Anexa VI - "Instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, furnizare de servicii…" cât și dispozițiile art. 7 lit. A) alin. (25) din Contractul de finanțare.

S-a avut în vedere că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, la atribuirea Contractului de lucrări nr. x din 26 februarie 2010, a stabilit criterii minime de calificare și selecție restrictive, respectiv la Capitolul V din Fișa de date a achiziției, punctul V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, punctul V.4.3 - Informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului, respectiv un șef de șantier cu studii de inginerie - construcții civile, cu o vechime de cel puțin 15 ani și o experiență similară pe poziția de conducere a șantierului de cel puțin 5 ani; angajat cu carte de muncă; minim un inginer specialist instalații angajat cu carte de muncă; un RTE cu o vechime de cel puțin 15 ani în domeniu.

Criteriile minime de calificare vizând vechimea de cel puțin 15 ani pentru personalul de specialitate angajat cu carte de muncă s-a arătat că sunt cerințe restrictive care au avut ca finalitate îngrădirea nejustificată a participării potențialilor ofertanți la procedura de atribuire a contractului de lucrări.

Și cerința vizând personalul de specialitate care trebuie să fie "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă" s-a apreciat că este o cerință restrictivă și excesivă, ce are ca rezultat restricționarea participării ofertanților la procedură, argumentele expuse de prima instanță cu referire la cerințele minime de calificare fiind corecte.

Ținând cont de prevederile din Anexa VI la Contractul de finanțare, art. 7 lit. A) alin. (25) din contract, de dispozițiile naționale și comunitare, respectiv H.G. nr. 597/2007, H.G. nr. 519/2014, O.U.G. nr. 66/2011 și Regulamentul CE nr. 1083/2006, raportat la situația de fapt s-a constat că cerințele impuse de recurenta-reclamantă la atribuirea contractului de lucrări sunt restrictive, fiind nerelevante în raport de valoarea și complexitatea contractului, cerințe prin care s-a restricționat fără o justificare rezonabilă participarea la procedura de atribuire a potențialilor ofertanți interesați.

Jurisprudența CJUE invocată de recurentă cu referire la criteriile de calificare nu are corespondent în cauza de față, criteriul vizând vechimea personalului specializat de cel puțin 15 ani și o experiență similară în poziția de conducere a șantierului de cel puțin 5 ani, și angajați cu carte de muncă, fiind cerințe care au restricționat participarea la procedura de atribuire, criterii ce au fost analizate în raport de întreaga situație factuală expusă, cerințele restrictive nefiind justificate de "un interes general" așa cum susține recurenta.

Principiul proporționalității reținut prin actele contestate vizează corecția aplicată, principiu ce a fost respectat prin aplicarea corecției de 5% din valoarea contractului de lucrări, cuantumul fiind stabilit cu aplicarea prevederilor din Anexa la H.G. nr. 519/2014, art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, cuantum orientat spre minimum, ținând cont de gravitatea scăzută a abaterii în raport de întreaga situație de fapt.

Autoritatea contractantă avea dreptul să solicite în fișa de date a achiziției îndeplinirea unor condiții generale vizând capacitatea tehnică și profesională dar cerința specială, respectiv vechimea de 15 ani în activitate, vechime într-un anumit domeniu sunt cerințe restrictive ce au limitat dreptul potențialilor ofertanți să participe la procedură deși îndeplineau condițiile generale prevăzute de Ordinul nr. 597/2007 privind Procedura de autorizare a diriginților de șantier.

Și cerința "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă" este excesivă și a restricționat participarea ofertanților care nu aveau personal propriu de specialitate dar care avea posibilitatea legală de a încheia contracte civile cu persoane fizice sau juridice specializate în domeniul solicitat.

În Anexa VI la Contractul de finanțare s-a stabilit că pe parcursul întregului proces de achiziție publică trebuie respectate mai multe principii, printre care nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea fiind definite, ofertantul fiind obligat să stabilească criterii obiective cu respectarea principiului proporționalității, care reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție și cerințele solicitate a fi îndeplinite.

Față de situația factuală expusă, s-a constatat că instanța de fond în mod corect a stabilit că sunt excesive criteriile minime de calificare, criterii ce au încălcat prevederile Anexei VI la Contractul de finanțare, principiile nediscriminării, tratamentului egal, transparenței și proporționalității invocate de recurentă prin motivele de recurs fiind definite expres în Anexa VI și analizate de prima instanță, concluziile expuse fiind corecte și însușite de instanța de recurs.

Recurenta a arătat că instanța a încălcat dispozițiile art. 970 C. civ. (1864) ce vizează forța obligatorie a convențiilor legal făcute, dar omite că Anexa VI la Contractul de finanțare stabilește obligațiile părților, obligații ce au fost încălcate prin impunerea criteriilor de calificare și selecție restrictive, criterii nerelevante în raport de valoarea și complexitatea contractului, ce au restricționat participarea la procedura de atribuire a potențialilor ofertanți interesați.

De asemenea, s-a arătat că instanța de fond în mod corect a respins cererea de chemare în garanție a Statului Român prin Ministerul Finanțelor, hotărârea fiind motivată cu respectarea dispozițiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ., invocarea dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. fiind formală, criticile invocate subsumându-se dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din conținutul cererii de chemare în garanție culpa Statului Român invocată de recurenta-reclamantă constă în "nearmonizarea corespunzătoare a legislației interne cu legislația europeană" dar omite că la data încheierii Contractului de finanțare și a Contractului de lucrări era și este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, înlăturând orice normă internă contrară.

Potrivit art. 288 TFUE, regulamentul are aplicabilitate generală, fiind obligatoriu pentru toate statele membre în UE. Este adevărat că statele membre au obligația de a modifica legislația în conformitate cu acesta dar regulamentul se aplică direct, independent de orice lege internă, în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 72 - 74 C. proc. civ.

Jurisprudența CJUE invocată de recurentă nu este aplicabilă în cauza de față, nefiind în prezența unei implementări necorespunzătoare a normelor europene în dreptul intern, argumentele expuse pe larg de prima instanță fiind corecte.

La data de 3 decembrie 2018 SC A SA a formulat cerere de revizuire împotriva Deciziei nr. 2862 din 19 septembrie 2018 și împotriva încheierii din data de 16 mai 2018 pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție, cererea fiind întemeiată pe dispozițiile art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

I. Cu privire la Încheierea din 16 mai 2018 prin care a fost respinsă cererea de sesizare a CJUE se susține de către revizuetă că instanța de recurs a încălcat art. 267 al treilea paragraf TFUE în raport de care revizuenta recurentă a solicitat sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene cu întrebări preliminare, relevante în soluționarea cauzei vizând interpretarea normelor dreptului UE (Regulamentul 1083/2006, Directiva 18/2004 și principiile în materia achizițiilor publice, reflectate și în jurisprudența CJUE cu privire la: pe de-o parte, capacitatea tehnică și profesională și criteriile care pot fi impuse în mod legitim de către o autoritate contractantă și, pe de altă parte, aplicabilitatea dispozițiilor din dreptul Uniunii în situația în care există un beneficiar al unor fonduri structurale.

Se arată și că prin refuzul său de sesizare a CJUE Înalta Curte de Casație și Justiție a încălcat și art. 47 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene.

S-a susținut că în realitate ICCJ a încălcat dreptul de acces la instanța europeană competentă să interpreteze dreptul UE în materiile vizate de întrebări.

Astfel, s-a argumentat că la aplicarea dreptului intern, instanțele naționale sunt obligate să interpreteze dispozițiile dreptului european în lumina textului și finalității acestuia. Această obligație este inerentă sistemului Tratatului FUE, instanțele naționale fiind obligate să asigure deplina eficacitate a dreptului Uniunii atunci când judecă litigiile cu care sunt sesizate, potrivit principiului interpretării conforme.

Potrivit art. 267 paragraful al treilea TFUE, instanța a cărei hotărâri nu mai pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern este obligată să se adreseze Curții atunci când se solicită interpretarea unei norme a Uniunii, relevante în speța dedusă judecății. Acest text, instituie în favoarea oricărei părți dreptul de a solicita instanței de ultimă jurisdicție sesizarea Curții de Justiție pentru a se pronunța în cadrul procedurii hotărârii preliminare asupra interpretării unei dispoziții dintr-un act al Uniunii, incident în cauză.

S-a precizat și că art. 2 alin. (1) din Legea nr. 340/2009 prevede că în cazul în care cererea de sesizare a Curții de Justiție este formulată în fața unei instanțe a cărei hotărâre nu mai poate fi atacată prin intermediul căilor de atac, solicitarea de a se pronunța cu titlu preliminar este obligatorie, dacă aceasta este necesară pentru pronunțarea unei hotărâri în cauză.

Tot raportat la dispozițiile art. 2 din Legea nr. 340/2009 revizuenta arată că dreptul intern nu prevede o cale de atac împotriva încheierii/hotărârii prin care este respinsă solicitarea sesizării Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Ca urmare, justifică admisibilitatea cererii de revizuire întemeiate pe încălcarea dreptului Uniunii Europene prin refuzul ICCJ de sesizare a CJUE, prin aceea că reprezintă singurul remediu intern de corectare/revizuire a încălcării din cauză, în condițiile în care hotărârea de refuz a trimiterii unei întrebări preliminare de către instanța de recurs nu este prevăzută cu cale de atac ordinară potrivit dreptului intern, făcând trimitere și la doctrină în acest sens.

Consideră că refuzul sesizării cu întrebările preliminare propuse nu este conform cu normele dreptului european în condițiile în care instanța de recurs nu a făcut o verificare în concret a dispozițiilor europene și a jurisprudenței CJUE invocate în motivarea cererii. Instanța nu a arătat motivele pentru care consideră că dispozițiile și jurisprudența invocate nu ar fi fost incidente în cauză, limitându-se în a argumenta că revizuenta ar fi dorit obținerea unei decizii de îndrumare și nu de interpretare a normelor din dreptul Uniunii, care să ajute instanța națională la aplicarea corectă a jurisprudenței CJUE invocate și considerată ca fiind clară, nenecesitând alte lămuriri din partea CJUE.

Revizuenta susține și că prin refuzul transmiterii unei întrebări preliminare i s-a încălcat și dreptul de acces la instanța europeană competentă în asigurarea interpretării dreptului Uniunii în scopul aplicării unitare la nivelul tuturor statelor membre.

Invocă în acest sens dispozițiile art. 47 și art. 52 alin. (2) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, arătând că ambele izvoare de drept supreme, Constituția la nivel național și Carta la nivel european, interzic restrângerea dreptului de acces la instanță pe cale jurisprudențială. Orice interpretare a art. 21 alin. (2) din Legea 554/2004 în sensul că acest motiv de revizuire ar include doar protecția unui drept substanțial prevăzut de norma europeană încălcată, exceptând astfel chiar protecția drepturilor fundamentale, ar fi în contradicție cu art. 21 alin. (2) din Constituție și art. 52 alin. (2) teza I din Cartă. Soluția este de a aplica norma europeană, în baza dispozițiilor art. 148 alin. (2) din Constituție.

Ca urmare, revizuenta susține că, prin refuzul de a transmite o întrebarea preliminară pe care a formulat-o în recurs i s-a încălcat dreptul de acces la singura instanță care ar fi putut oferi o interpretare dispozițiilor invocate.

Mai arată și că refuzul de a adresa o întrebare preliminară este analizat și în doctrina europeană în care se arată necesitatea motivării respingerii sesizării în vederea respectării dreptului Uniunii. Orice respingere arbitrară și nemotivată conduce la chiar la încălcarea dreptului de a beneficia de o judecată.

Refuzul instanței de recurs de transmitere a unei întrebări preliminare pe motiv că aceasta ar fi inadmisibilă deoarece ar fi urmărit să conducă la dezlegarea fondului litigiului nu este conformă cu Recomandările CJUE referitoare la efectele trimiterilor preliminare 2012/C338/01 pct. 12, 13 și 14 prin care se menționează că o instanță ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern este obligată să sesizeze Curtea cu o astfel de cerere, cu excepția cazului în care există deja o jurisprudență în materia respectivă (iar în contextul eventual nou nu există nicio îndoială reală cu privire la posibilitatea de a aplica în speță această jurisprudență) sau a cazului în care interpretarea corectă care trebuie dată normei de drept în cauză este evidentă.

Consideră că motivarea din decizia atacată îmbracă forma unei sancționări nejustificate a petentei pentru modul de formulare al întrebărilor și nu respectă cerințele din Recomandările CJUE referitoare la efectele trimiterilor preliminare 2012/C338/01.

Susține că din argumentarea în întrebările redactate reieșeau clar normele de drept european care trebuiau interpretate și supuse verificării instanței europene. Instanței de recurs nu îi incumbă sancționarea modului de formulare deoarece, potrivit art. 267 TFUE instanța națională este cea care formulează întrebarea preliminară, iar nu petentul.

Reiterează întrebările preliminare formulate prin cererea de sesizare subliniind necesitatea și utilitatea adresării acestora Curții de Justiție a Uniunii Europene.

II. Cu privire la decizia pronunțată de instanța de recurs arată că prin aceasta s-au respins toate argumentele sale întemeiate pe principiile dreptului Uniunii și practica CJUE.

Având în vedere considerentele deciziei pronunțată de instanța de recurs consideră că, practic, instanța nu a analizat aplicabilitate în concret a normelor de drept european reflectate prin hotărârile CJUE invocate astfel că nu a acordat în soluționarea cauzei prioritate dreptului european.

Reiterează susținerile sale privind interpretarea și aplicarea în speța dedusă judecății a dreptului european cărora instanța de recurs nu le-a acordat prioritate:

1) Directiva nr. 2004/18/CE și pe cale de consecință O.U.G. nr. 34/2006 emisă în aplicarea Directivei nu este aplicabilă în speță.

În acest sens argumentează că art. 7 alin. (1) lit. c) din Directivă prevede că domeniul de aplicare al acesteia îl constituie contractele de achiziții publice de lucrări (cum este cazul contractului analizat în speță) cu o valoare egală sau mai mare de 6.242.000 euro.

În cazul contractului de lucrări care a generat aplicarea corecției contestate valoarea acestuia este de 11.316.274,83 RON (2.643.557,08 euro), sub pragul mai sus menționat.

Prin urmare orice fundamentare a notei de constatare pe încălcări ale O.U.G. nr. 34/2006 care transpune Directiva nr. 2004/18/CE este lipsită de temei legal întrucât contractul în raport de care i s-a aplicat corecțiile financiare nu intră în domeniul de aplicare al celor două reglementări.

Revizuenta susține în consecință că procedura de achiziție analizată este supusă doar reglementărilor prevăzute în Anexa VI din contractul de finanțare.

Astfel:

a) În cazul în care abaterea ar fi analizată doar conform Anexei VI la contractul de finanțare, precum și a modului în care acestea au fost analizate în jurisprudența CJUE se poate observa că în jurisprudența europeană abordarea este mult mai permisivă, reținându-se în majoritatea cazurilor că pot fi impuse anumite cerințe, în măsura în care acestea se justifică printr-un obiectiv legitim.

b) Dacă prevederile Directivei 2004/18/CE se rețineau ca inaplicabile speței nu erau incidente nici dispozițiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 sub aspectul definiției neregularității.

Se relevă că în această cauză CJUE a arătat că o astfel de restricție privind libera prestare a serviciilor nu poate fi admisă decât dacă urmărește un obiectiv legitim compatibil cu tratatul și dacă se justifică din motive imperative de interes general, cu condiția ca în acest caz restricția menționată să fie de natură să asigure realizarea obiectivului urmărit și să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea acestui obiectiv.

În comparație cu această jurisprudență a solicitat instanței de recurs să constate că cerința privitoare la o vechime de 15 ani urmărește un obiectiv legitim și se justifică prin motive imperativ de interes general, în acord cu Agenda Teritorială a Uniunii Europene 2020 - TA2020, care prevede că protecția și îmbunătățirea patrimoniului cultural și natural reprezintă condiții importante pentru dezvoltarea durabilă pe termen lung, mai ales că lucrările ce au făcut obiectul achiziției publice vizau monumentul istoric - A.

Au fost furnizate astfel elementele de apreciere a "motivelor imperative de interes general" în sensul celor reținute în hotărârea CJUE invocată care ar fi permis aprecierea aplicabilității acesteia și a caracterului nerestrictiv și nedisproporționat al cerinței.

Revizuenta arată că a fost obligată să considere că este necesară o experiență relevantă și proporțională cu obiectivul complex al serviciilor contractate și a impus justificat cerința de 15 ani de experiență, care să corespundă perioadei în care o persoană a ajuns la nivelul calitativ care să permită o execuție ce beneficiază de o garanție a lucrărilor executate.

Riscul major al unei execuții și monitorizări neprofesioniste îl reprezenta o lucrare care în scurt timp de la finalizare ar fi trebuit să fie supusă unor alte lucrări de intervenție, ceea ce ar fi dus la o creștere substanțială a costurilor și deci la ineficienta utilizare a fondurilor publice, respectiv la încălcarea unui alt principiu al dreptului UE aplicabil în materia achizițiilor publice.

Revizuenta arată în acest sens că interpretarea conformă a principiului transparenței conducea la concluzia că inserarea criteriului referitor la vechime nu a fost de natură a-l încălca, din moment ce a fost asigurat un grad adecvat de publicitate a atribuirii procedurii, compatibil cu normele dreptului Uniunii Europene.

Din acest punct de vedere trebuia constatat că procedura de achiziție a fost una prin invitație de participare, precedată de un anunț de presă. În aceste condiții, toți cei trei ofertanți care au solicitat documentația de atribuire au cunoscut în mod egal aceste cerințe.

Din acest punct de vedere revizuenta arată că în dreptul UE proporționalitatea reclamă ca măsurile adoptate de o autoritate contractantă să fie potrivite (echilibrate) cu obiectivele urmărite. Cu alte cuvinte, să nu se facă, restricționa sau solicita mai mult decât este necesar pentru a se atinge obiectivele urmărite.

Instanța reține generic că nu ar fi fost respectat principiul proporționalității, fără a detalia în ce mod ar exista o astfel de încălcare.

Or, acest principiu a fost corect aplicat în cadrul procedurii de către revizuenta contestatoare și a justificat stabilirea criteriilor de experiență și stabilitate prin raportare la jurisprudența CJUE - hotărârile în cauza C-523/12, Dirextera Alta Formazione și cauza C-265/2012 Citroen Belux - care impuneau analiza poporționalității cerințelor de stabilitate și experiență prin raportare la complexitatea proiectului.

În raport de prevederile hotărârilor anterior menționate consideră că instanța de recurs trebuia să facă verificarea în concret a următoarelor aspecte:

- în ce măsură nerespectarea dispozițiilor naționale de către autoritatea contractantă care beneficiază de fonduri structurale poate constitui "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) din Regulamentul 1083/200, respectiv "neregularitate" în sensul articolului 2 pct. 7 are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unor cheltuieli nejustificate;

- în ce măsură este îndeplinită condiția aplicării unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, pentru a putea fi posibilă aplicarea corecțiilor financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice;

- pentru aplicarea retroactivă a reglementărilor noi "trebuie să se țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante în litigiile principale".

În condițiile în care instanța de recurs nu a făcut verificarea în concret a acestor situații consideră că au fost interpretate eronat efectele acestor hotărâri.

Din această perspectivă susține că era important fi analizat de instanța națională:

- dacă prin impunerea cerințelor s-au produs "cheltuieli nejustificate"

- dacă putea constitui o "împrejurare relevantă" decizia CCR nr. 66/2015. Această analiză, conformă cu hotărârile CJUE, ar fi putut conduce la aprecierea legalității criticii formulate de contestatoare cu privire la încălcarea principiului neretroactivității legii civile și la aplicabilitatea corecției financiare stabilite pe baza prevederilor O.G. nr. 79/2003 și nu conform prevederilor de la pct. 1.3 lit. b) al Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 care nu erau în vigoare la data pretinsei abateri, așa cum s-a dispus prin nota de constatare.

III. Nu a fost aplicat prioritar dreptul european din perspectiva răspunderii statului, fundamentată pe art. 291 alin. (1) din TFUE și pe obligația de garanție consacrată și în jurisprudența CJUE, pentru situația că revizuenta reclamantă a rămas obligată la plata corecțiilor stabilite prin nota de constatare.

În acest sens a argumentat că Ministerul Finanțelor Publice ca reprezentant legal al Statului răspunde de implementarea incompletă a Directivei 2004/18/CE care a condus la aplicarea corecțiilor.

Susține că instanța de recurs nu analizat cele invocate în acest sens cu privire la:

- prevederile art. 291 alin. (1) din Tratatul Uniunii Europene;

- efectul hotărârilor CJUE din 19 noiembrie 1991 în cauza Francovich și Bonifaci contra Italiei și în cauza Marshall c. Regatului Unit prin care s-a statuat că principiul răspunderii statului pentru prejudiciile cauzate particularilor prin încălcări ale dreptului Uniunii care îi sunt imputabile este inerent sistemului tratatului.

Statul român a transpus incomplet obiectivele Directivei nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, în limitele pe care le-a considerat necesare prin O.U.G. nr. 34/2006.

Prin nota de constatare s-a reținut efectul acestei directive și în raport de conținutul acesteia i s-a aplicat corecția, chiar dacă prevederile acesteia fuseseră incomplet transpuse în dreptul intern.

Abia prin Ordinul nr. 509/2011 al ANRMAP s-au reglementat criteriile de calificare și selecție recunoscându-se în preambulul ordinului necesitatea adoptării acestuia pentru clarificarea normei generale.

Realizarea unei noi transpuneri a Directivei nr. 2004/18/CE abia în 2011 subliniază necesitatea analizei pe fond a cererii de chemare în garanție prin raportare la jurisprudența CJUE invocată, în raport de principiul previzibilității legii, întrucât la momentul contractării a adoptat conduita prevăzută de lege la acea dată.

Procedura de atribuire a Contractului de execuție lucrări nr. x din 26 februarie 2011 ce a făcut obiectul prezentului litigiu nu putea să aibă în vedere la stabilirea cerințelor decât limitele dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în forma în care legiuitorul român considerase oportună transpunerea directivei europene.

Subliniază că în practica CEDO s-a arătat că respectarea principiului legalității necesită existența unor norme suficient de accesibile, precise și previzibile (hotărârea Lithgow SA contra Regatului Unit).

Invocă jurisprudența CJUE sub aspectul interdicției invocării directivei în contra justițiabilului de către o autoritate (Marshall I și Arcaro C-168/95, C-74/95 și C-129/95) precum și cauza 10/69 a CJUE Portelange/Smith Corona Marchant International în care s-a statuat:

"claritatea și previzibilitatea normei de drept reprezintă un imperativ care rezultă din principiul legalității și care trebuie să asigure o protecție eficace împotriva oricăror forme de arbitrariu".

Susține și că recunoașteri ale statului privind culpa sa în netranspunerea corespunzătoare sunt cuprinse în expunerea de motive a:

- O.U.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal- bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice;

- O.U.G. nr. 15/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal- bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice pentru Programul operațional sectorial Mediul 2007 - 2013.

Prin urmare în aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 și O.U.G. nr. 34/2006 s-a ajuns în practică la soluții diferite, într-o situație a fost preluată de stat suportarea corecțiilor iar într-o altă situație s-au aplicat corecții generate de aceeași culpă a statului, iar instanța le-a menținut printr-o neaplicare a regulilor răspunderii statului consacrată în jurisprudența CEDO invocată.

În cauză a formulat întâmpinare intimatul chemat în garanție Statul Român prin Ministerul Finanțelor Publice prin care a arătat că revizuenta, prevalându-se de aceleași argumente cuprinse în cererea de formulare a unei întrebări preliminare către Curtea de Justiție a Uniunii Europene, respectiv recursul formulat, încearcă să determine o rejudecare a fondului cauzei.

Or, motivul de de revizuire invocat, respectiv prevederile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 este condiționat de existența unei incompatibilități între normele interne și cele comunitare incidente în speță.

Prin cererea de revizuire formulată în cauză nu se evidențiază existența unei pretinse incompatibilități între normele interne ce reglementează neregulile și corecțiile financiare aferente și cele comunitare, argumentele prezentate fiind fără relevanță în această cale extraordinară de atac.

Interpretarea dispozițiilor art. 21 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 este în sensul că revizuirea este admisibilă numai dacă partea a invocat prioritatea dreptului comunitar în fond sau în recurs iar instanța nu a judecat litigiu cu considerarea acestui aspect, analizându-l doar în baza legislației interne.

Însă Înalta Curte a analizat cauza dedusă judecății și din perspectiva jurisprudenței comunitare, respectiv Regulamentul CE nr. 1083/2006, jurisprudența în cauza C-89/14 precum și în cauzele conexe C-260/2014 și C-261/2014 soluționate de instanța europeană prin hotărârea pronunțată în data de 26 mai 2016.

Măsura în care nerespectarea dispozițiilor naționale cu ocazia atribuirii contractului constituie o "abatere" sau o "neregularitate" și măsura în care acestea ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii este un aspect de competența instanței naționale care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante.

Analizând susținerile recurentei reclamante atât din perspectiva legislației comunitare cât și a legislației naționale, instanța de control judiciar în mod corect a apreciat că la data săvârșirii neregulilor reținute prin actele administrative contestate era în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care este aplicabil în mod direct fiind parte a legislației naționale prin transpunerea în O.U.G. nr. 66/2011, noțiunea de neregularitate fiind definită și la art. 2 pct. 7 din Regulament.

Instanța de control judiciar a analizat situația de fapt atât din perspectiva normei naționale - H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - cât și a normei europene - Regulamentul CE nr. 1083/2006 - precum și a contractului de finanțare, constatând că cerințele impuse de recurenta reclamantă la atribuirea contractului de lucrări sunt restrictive, fiind nerelevante în raport de valoarea și complexitatea contractului, determinând astfel restricționarea participării la procedura de atribuire a potențialilor ofertanți interesați, fără nicio justificare rezonabilă.

Mai mult, Înalta Curte a reținut și că jurisprudența CJUE invocată de recurentă cu referire la criteriile de calificare nu are corespondent în cauza de față.

Referitor la întrebările preliminare formulate de recurenta revizuentă în cauză intimata reiterează punctul său de vedere exprimat în recurs în sensul că prin acestea se tinde să se obțină o adevărată decizie de îndrumare din partea CJUE, excedând competenței CJUE a stabili dacă criteriile de calificare concrete din speță sunt restrictive, respectiv a analiza elemente particulare ale speței deduse judecății.

Revizuenta critică în primul rând soluția pronunțată de instanța de recurs prin încheierea din 16 mai 2018 prin care a fost respinsă cererea de sesizare a CJUE formulată de aceasta în recurs.

Sub acest aspect instanța învestită cu soluționarea cererii de revizuire are în vedere în primul rând principiul legalității căii de atac reglementat de art. 457 alin. (1) C. proc. civ., potrivit căruia:

"Hotărârea judecătorească este supusă numai căilor de atac prevăzute de lege, în condițiile și termenele stabilite de aceasta ..."

De asemenea are în vedere că în jurisprudența sa, Curtea Constituțională a statuat în mod constant că accesul liber la justiție nu este un drept absolut, putând fi limitat prin anumite condiții de formă și de fond impuse de legiuitor, prin raportare la dispozițiile art. 21 din Constituție.

Cu privire la numărul căilor de atac, Curtea Constituțională a reținut că art. 6 paragraful 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale nu consacră nici expres, dar nici implicit dreptul la dublul grad de jurisdicție, drept ce este recunoscut doar în materie penală. De asemenea, nici art. 13 din Convenție, care se referă la dreptul la un "recurs efectiv", nu are semnificația asigurării dublului grad de jurisdicție, ci doar a posibilității de a se supune judecății unei instanțe naționale. Curtea Constituțională a mai reținut că accesul la justiție, garantat de prevederile art. 21 din Legea fundamentală, nu presupune și accesul la toate mijloacele procedurale prin care se înfăptuiește justiția, iar instituirea regulilor de desfășurare a procesului în fața instanțelor judecătorești, deci și reglementarea căilor de atac, este de competența exclusivă a legiuitorului, care poate institui, în considerarea unor situații deosebite, reguli speciale de procedură (a se vedea Decizia nr. 1.122 din 23 septembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 738 din 4 noiembrie 2010, sau Decizia nr. 160 din 24 martie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 432 din 9 iunie 2016, paragraful 21).

În jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, în concordanță cu jurisprudența în materie a Curții Constituționale (Decizia nr. 51 din 14 ianuarie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 187 din 24 martie 2010, Decizia nr. 619 din 4 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 965 din 30 decembrie 2014, paragraful 18, sau Decizia nr. 160 din 24 martie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 432 din 9 iunie 2016, paragraful 23), s-a statuat că o caracteristică a dreptului de acces liber la justiție este aceea că nu este un drept absolut (Hotărârea din 28 mai 1985, pronunțată în Cauza Ashingdane împotriva Regatului Unit, paragraful 57) și că el poate fi supus unor restricții legitime, cum ar fi termenele legale de prescripție sau ordonanțele care impun depunerea unei cauțiuni judicatum solvi; important este ca aceste restrângeri să nu aducă atingere substanței dreptului, să urmărească un scop legitim și să existe un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele utilizate și scopul urmărit (Hotărârea din 21 februarie 1975, pronunțată în Cauza Golder împotriva Regatului Unit, paragraful 39, sau Hotărârea din 10 mai 2001, pronunțată în Cauza Z. și alții împotriva Regatului Unit, paragraful 93).

Ca atare se reține că nu poate fi recunoscut unei părți pe cale jurisprudențială dreptul la o cale de atac neprevăzută de lege.

Se are în vedere și că, deși prin prisma art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene pe care revizuenta își întemeiază susținerile privind dreptul său la a formula revizuire potrivit art. 21 din Legea 554/2004 împotriva încheierii prin care s-a respins cererea sa de adresare a unei întrebări preliminare CJUE:

"Curtea de Justiție a Uniunii Europene este competentă să se pronunțe, cu titlu preliminar, cu privire la:

(a) interpretarea tratatelor;

(b) validitatea și interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii;

În cazul în care o asemenea chestiune se invocă în fața unei instanțe dintr-un stat membru, această instanță poate, în cazul în care apreciază că o decizie în această privință îi este necesară pentru a pronunța o hotărâre, să ceară Curții să se pronunțe cu privire la această chestiune.

În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în fața unei instanțe naționale ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanță este obligată să sesizeze Curtea."

În aplicarea acestei dispoziții din TFUE trebuie avută în vedere și dispoziția art. 35 din Tratatul privind Uniunea Europeană, potrivit căreia:

(a) fie că orice instanță judecătorească din statul respectiv, ale cărei hotărâri nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, poate cere Curții de Justiție să hotărască, cu titlu preliminar, asupra unei chestiuni invocate într-o cauză pe rolul său și care se referă la validitatea sau la interpretarea unuia dintre actele prevăzute la alin. (1), în cazul în care aceasta apreciază că o decizie în această privință este necesară pentru a pronunța o hotărâre; sau (b) fie că orice instanță judecătorească din statul respectiv poate cere Curții de Justiție să hotărască cu titlu preliminar asupra unei chestiuni invocate într-o cauză pe rolul său și care se referă la validitatea sau la interpretarea unuia dintre actele prevăzute la alin. (1), în cazul în care aceasta apreciază că o decizie în această privință este necesară pentru a pronunța o hotărâre.

Prin Legea nr. 340/2009 privind formularea de către România a unei declarații în baza prevederilor art. 35 paragraful (2) din Tratatul privind Uniunea Europeană România a declarat că acceptă competența Curții de Justiție a Comunităților Europene în conformitate cu prevederile art. 35 paragraful (3) lit. b) din Tratatul privind Uniunea Europeană. (art. 1 alin. (1)

Însă potrivit art. 1 alin. (2) din același act normativ România și-a rezervat dreptul de a prevedea dispoziții în dreptul intern pentru ca, în cazul în care se invocă o chestiune privind validitatea sau interpretarea unui act prevăzut la art. 35 paragraful (1) din Tratatul privind Uniunea Europeană într-o cauză pendinte pe rolul unei instanțe judecătorești naționale a cărei hotărâre nu mai poate fi atacată prin intermediul căilor ordinare de atac, instanța judecătorească să fie obligată să înainteze Curții de Justiție a Comunităților Europene o cerere pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare, dacă aceasta este necesară pentru pronunțarea unei hotărâri în cauză.

În aceste condiții, potrivit art. 2 din Legea nr. 340/2009:

"(1) Instanța de judecată, din oficiu sau la cerere, poate solicita Curții de Justiție a Comunităților Europene să se pronunțe cu titlu preliminar asupra unei întrebări ridicate într-o cauză de orice natură și care se referă la validitatea sau la interpretarea unuia dintre actele prevăzute la art. 35 paragraful (1) din Tratatul privind Uniunea Europeană, în cazul în care apreciază că o decizie în această privință este necesară pentru pronunțarea unei hotărâri în cauză.

(2) Dacă cererea este formulată în fața unei instanțe a cărei hotărâre nu mai poate fi atacată prin intermediul căilor ordinare de atac, solicitarea Curții de Justiție a Comunităților Europene de a se pronunța cu titlu preliminar este obligatorie, dacă aceasta este necesară pentru pronunțarea unei hotărâri în cauză."

Ca urmare, obligativitatea sesizării Curții de Justiție a Uniunii Europene cu întrebarea preliminară formulată de o parte din litigiu, în ipoteza în care cererea este formulată în fața unei instanțe a cărei hotărâre nu mai poate fi atacată prin intermediul căilor ordinare de atac nu este una absolută, ci condiționată de necesitatea acesteia pentru pronunțarea unei hotărâri în cauză, necesitate ce se apreciază de către instanța în fața cărei s-a formulat întrebarea preliminară.

Nu poate fi reținut nici argumentul revizuentei în sensul că respingând cererea sa de sesizare a CJUE instanța de recurs ar fi încălcat art. 47 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene deoarece această dispoziție garantează dreptul la o cale de atac eficientă, în speță recursul, pe care revizuenta l-a și exercitat cu privire la fondul cauzei, nu însă și existența unei căi de atac în soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a unei întrebări preliminare care are semnificația unui incident procesual în soluționarea recursului.

În consecință se va reține că excede revizuirii reglementate de art. 21 din Legea nr. 554/2004 posibilitatea ca pe această cale revizuentul să formuleze critici cu privire la respingerea sesizării CJUE cu o întrebare preliminară, chiar dacă aceasta a fost formulată în fața unei instanțe a cărei hotărâre nu mai poate fi atacată prin intermediul căilor ordinare de atac.

Referitor la criticile aduse de revizuentă referitoare la decizia pronunțată în cauză de instanța de recurs se are în vedere că prin Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 45 din 12 decembrie 2016 pronunțată în Dosar nr. x/2016 și publicată în Monitorul Oficial nr. 386