Decizia nr. 2344/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 2.174 din 9 iulie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea și a anulat Decizia nr. x/2013 emisă de M.E. - A.M.P.O.S. C.C.E., precum și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 8 noiembrie 2013.

Cererea de recurs Împotriva Sentinței civile nr. 2.174 din 9 iulie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul M.F.E., care a preluat poziția procesuală a M.E., criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat. În motivarea căii de atac exercitate, recurentul a susținut, în esență, că instanța de fond a reținut în mod eronat faptul că "specificațiile tehnice nu sunt nici criterii de calificare și selecție și nici factori de evaluare" întrucât specificațiile tehnice privind "sloturile de extensie" și "unitatea DVD-RW" sunt extrem de specifice și puteau fi îndeplinite de un singur producător, fapt ce nu a permis accesul egal al ofertanților, limitând astfel concurența. Recurentul a mai arătat că instanța de fond a admis acțiunea intimatului-reclamant, bazându-se pe aprecieri eronate și nejustificate și luând în considerare doar apărările formulate de reclamant, ignorând încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, încălcare ce atrăgea aplicarea corecției prevăzute de pct. 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-reclamant S.T.S. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, răspunzând motivelor de recurs prin apărări ample și detaliate în sensul că soluția de anulare a deciziei de soluționare a contestației și a notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecției este legală. În esență, a arătat că: prima instanță a considerat corect că specificațiile tehnice indicate în cadrul procedurii de atribuire nu au avut caracter discriminatoriu sau disproporționat; susținerea privind existența unui singur producător care le-ar fi putut îndeplini nu corespunde realității; echipa de control din cadrul recurentului-pârât nu a efectuat verificarea în concret a aspectelor semnalate; nu există împrejurări care să atragă motivele de casare prevăzute în art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. În întâmpinare s-au formulat, de asemenea, apărări privind aplicarea în timp a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, dar aceste aspecte nu vor face obiect al analizei în calea de atac declarată de partea care a pierdut procesul în primă instanță, pentru că în sentință s-a menționat în mod expres că "nu se poate reține ca motiv de nelegalitate a actelor contestate aplicarea retroactivă a legii", iar reclamantul nu a formulat recurs.

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 19 februarie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) Noul C. proc. civ. Prin Încheierea din 26 aprilie 2016, completul filtru a constatat, în acord cu raportul întocmit în cauză, că recursul declarat este admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) Noul C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a acestuia.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte constată nefondat recursul, nefiind identificate elemente care să atragă incidența motivelor de casare prevăzute în art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., vizând calitatea motivării sentinței și încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Intimatul-reclamant S.T.S. a supus controlului instanței de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia din 19 decembrie 2013, prin care M.E., A.M.P.O.S. C.C.E. a respins contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 8 noiembrie 2013. Prin nota contestată, intimatului-reclamant i-a fost aplicată o corecție financiară de 25% în valoarea fără TVA a contractului de furnizare echipamente IT, produse software și licențe aferente din 6 august 2010, încheiat pentru implementarea proiectului "Dezvoltarea sistemelor informatice pe platforma Sistemului Național Unic pentru Apeluri de Urgență pentru agențiile de urgență de la nivelul municipiilor, altele decât reședințele de județ", finanțat prin Contractul din 18 decembrie 2009. Corecția a fost aplicată în temeiul pct. 1.7 din anexa O.U.G. nr. 66/2011, care vizează stabilirea, prin documentația de atribuire sau anunțul de participare, a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali. Soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii, reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză. Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reține următoarele: Motivul de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează hotărârile care nu cuprind motivele pe care se întemeiază, care cuprind motive contradictorii sau care conțin numai motive străine de natura cauzei . În speță nu este îndeplinită niciuna dintre aceste ipoteze, sentința atacată fiind motivată cu respectarea exigențelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. Judecătorul fondului a indicat situația de fapt reținută pe baza probelor administrate, precum și motivele de drept pe care s-a întemeiat soluția și pentru care s-au înlăturat apărările pârâtului, raționamentul urmat fiind expus clar și logic. Prin urmare, chiar dacă în motivarea sentinței nu se regăsesc literal toate susținerile prin care partea tindea să convingă instanța în sensul legalității actelor administrative deduse judecății, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs analizat. Subsumat motivului prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-pârât tinde a convinge instanța de control judiciar că sentința a fost pronunțată cu încălcarea sau aplicarea greșită a cadrului de reglementare general, precum și a criteriilor de eligibilitate a cheltuielilor aferente proiectului finanțat, prin caracterul restrictiv și discriminatoriu al specificațiilor tehnice incluse în documentația de atribuire. În motivarea în fapt a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor și a deciziei de soluționare a contestației administrative s-a reținut că în urma misiunii de audit a Comisiei Europene, desfășurate în cadrul POS CCE, în perioada 19 - 23 martie 2012, și a reuniunilor din luna iunie 2012, s-a transmis Proiectul de raport de audit al Comisiei Europene (CE) nr. 2012/RO/REGIO/J2/1084/1, prin care s-au constatat următoarele aspecte cu privire la procedura de achiziție publică aferentă Contractului de furnizare din 6 august 2010: • Specificațiile tehnice discriminatorii/criterii de selecție în cadrul contractelor de furnizare de echipamente (work stations): Caracteristicile tehnice sunt extrem de specifice și puteau fi îndeplinite de un singur producător. Și anume, cerințele privind "sloturile de extensie" și "unitatea DVD-RW" erau formulate în așa fel încât puteau fi îndeplinite numai de Hewlett - Packard. Concluzie: Specificațiile tehnice nu permit accesul egal al ofertanților. Acest lucru a limitat concurența (doar un ofertant a putut furniza autorizația de a vinde echipamente Hewlett- Packard). La pct. 6 - "Prezentarea verificărilor efectuate" din nota de constatare s-a consemnat că în cadrul procedurii respective s-au analizat doar aspectele identificate în urma misiunii de audit a Comisiei Europene și incluse în proiectul de raport de audit în care s-a propus aplicarea unei corecții financiare de 25%, iar la pct. 8 - "Concluziile activității de verificare" s-a făcut referire la punctul de vedere al beneficiarului, transmis prin Adresa din 20 februarie 2013, fără a fi fost analizate efectiv și înlăturate motivat apărările cuprinse în acesta. Or, existența unui proiect de raport de audit al unei instituții europene nu se substituie activității de verificare și nu înlătură obligația autorității naționale cu competență în gestionarea fondurilor europene de a efectua propria verificare, prin structura de control, așa cum se prevede în art. 21 alin. (1), (2) și (4) din O.U.G. nr. 66/2011: "Art. 21 - (1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se desfășoară de către structurile/echipele de control prevăzute la art. 20. (2) În termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. (4) Constatărilor cu implicații financiare din actele de control/audit întocmite de reprezentanții Uniunii Europene/donatorului public internațional, precum și celor din rapoartele de audit emise de Autoritatea de Audit la închiderea programelor/proiectelor, li se aplică cu prioritate prevederile alin. (2) încă din stadiul de proiect al actului de control/raportului de audit." Prin urmare, instanța de fond a reținut în mod corect, ca un prim motiv de nelegalitate a actelor administrative deduse judecății, existența unor neregularități ale procedurii administrative de verificare: preluarea ca atare a constatărilor din proiectul de raport de audit, lipsa unor verificări efective, neanalizarea probelor din dosarul administrativ. Trecând la analiza elementelor ce țin de fondul raportului de drept administrativ, Înalta Curte reține că neregula pentru care se poate stabili corecția în temeiul pct. 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 (în forma aplicabilă litigiului de față) constă în stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali și are în vedere "cazurile în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire (de exemplu, obligația de a avea deja o reprezentanță în țară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator sau cerințe privind deținerea de experiență în regiune)". Pe baza înscrisurilor administrate în cauză, prima instanță a reținut că susținerile autorității emitente, în sensul că prin caracterul restrictiv al specificațiilor tehnice a fost îngrădit accesul la procedura de achiziție pentru că un singur ofertant a fost în măsură să prezinte autorizație de vânzare echipamente Hewlett - Packard, nu au suport probator: conform procesului-verbal de deschidere a ofertelor, au fost înregistrate trei oferte, doar una descalificată pentru că nu fusese consemnată garanția de participare în cuantumul solicitat; către cei doi ofertanți admiși în etapa următoare a procedurii au fost emise adrese de solicitare de clarificări, termenul de evaluare a ofertelor fiind prelungit pentru a se oferi clarificările cerute; prin procesul-verbal de evaluare, ambele oferte rămase au fost declarate admisibile; raportul procedurii consemnează clasificarea ofertanților pe criteriul comparării prețurilor. Apărările intimatului-reclamant, potrivit cărora cel puțin trei producători puteau îndeplini specificațiile tehnice, nu au fost în niciun fel analizate, în actele contestate recurentul-pârât limitându-se a relua, atât în procedura administrativă, cât și în cea judiciară (inclusiv în motivele de recurs) constatările din proiectul de raport de audit al Comisiei Europene, în care s-a reținut că specificațiile tehnice erau formulate în așa fel încât puteau fi îndeplinite numai de Hewlett- Packard. De aceea, cu toate că nu poate valida aserțiunea judecătorului fondului, în sensul că "specificațiile tehnice nu sunt nici criterii de calificare și selecție și nici factori de evaluare" pentru care să se poată aplica o corecție în temeiul pct. 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, instanța de control judiciar împărtășește concluzia potrivit căreia în speță nu a rezultat o încălcare a principiilor generale care stau la baza contractului de atribuire și a prevederilor art. 35 alin (5) din O.U.G. nr. 34/2006 care statuează că: "(5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici". În consecință, recursul formulat potrivit art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 va fi respins, ca nefondat, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ.