ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3404/2016

Decizia

nr. 3404/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată la data de 20.02.2013, Fundația A. - Filiala Călărași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat instanței de contencios administrativ anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiata la data de 14.08.2012 privind proiectul Cod MISH3TC-56 cu titlul „Starea și evoluția socio-economica a regiunii transfrontaliere romano-bulgare in perioada 2009-2015” și a Deciziei nr. 193 din 20 noiembrie 2012, emisă de Comisia de soluționare a contestației.

Prin sentința civilă nr. 3143 din 18 octombrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta Fundația A. - Filiala Călărași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

A anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 14.08.2012 și decizia nr. 193 din 20 noiembrie 2012.

A dispus restituirea sumelor reținute în baza notei de constatare.

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond au formulat recurs reclamanta Fundația A. - Filiala Călărași și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Recursul reclamantei vizează considerentele sentinței instanței de fond prin prisma motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. raportat la dispozițiile art. 461 alin. (2) C. proc. civ. solicitându-se admiterea căii de atac înlăturarea considerentelor criticate și înlocuirea lor cu considerentele instanței de recurs, menținând totodată dispozitivul sentinței recurate în sensul admiterii în integralitate a acțiunii.

Pârâtul critică sentința din perspectiva motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susținând că au fost încălcate normele de drept material aplicabile în speță.

Se arată că dispozițiile legale interpretate greșit de către instanța de fond sunt cele prevăzute de art. 176 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privitoare la cerințele minime de calificare și criteriile de selecție, cerințe pe care reclamanta le-a impus ofertanților în cadrul procedurii de achiziție publică, într-un mod care a eliminat accesul acestora la licitație.

Soluția adoptată în recurs

Reclamanta Fundația A. - Filiala Călărași a promovat recurs împotriva considerentelor sentinței solicitând modificarea în parte a acestora în sensul că reclamanta nu are calitate de autoritate contractantă și nu este obligată să aplice, în speță, legislația achizițiilor publice.

În fapt recurentul-reclamant urmărește admiterea în totalitate a acțiunii sale cu referire la prima critică din cererea introductivă astfel cum a fost aceasta reținută și în considerentele sentinței contestate.

În context părțile au încheiat contractul de finanțare nr. 49721 din 30 iulie 2009.

Acest prim contract prevede însă, in terminis obligația pentru reclamantă a respecta prevederile O.U.G. nr. 34/2006 în privința cheltuielilor finanțate în baza contractului.

Astfel, se reține că în mod corect instanța de fond a precizat faptul că, reclamanta nu are calitate de autoritate contractantă în sensul O.U.G. nr. 34/2006, și prin urmare prevederile în materie de achiziții publice nu îi erau aplicabile în temeiul legii fiind însă aplicabile în baza convenției (contractului) asumat de către ambele părți.

Susținerile recurentei privind incidența dispozițiilor art. 3 din Ordinul nr. 313/2011 al A.N.R.M.A.P. nu pot fi primite, raportat atât la momentul emiterii lui în raport de contractul părților, iar pe de altă parte prevederile sale vizează acte unilaterale, nefiind aplicabile raporturilor contractuale dintre părți.

Secundul aspect criticat în recursul reclamantei se referă la clarificarea considerentului privind procedurile interne raportat la valoarea contractului atribuit și a prevederilor art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006.

Analiza acestor critici nu poate fi însă făcută în mod distinct, ci împreună cu cele aduse aceluiași aspect prin recursul pârâtei.

Recursul pârâtei vizează aprecierea ca nerestrictive de către Curtea de Apel a condițiilor prevăzute în contractul nr. 120 din 21 decembrie 2009 încheiat de reclamantă cu SC B. Ltd. UK sucursala București astfel cum s-a reținut în Nota de constatare.

Dacă în ceea ce privește inexistența unui algoritm de calcul al factorilor de evaluare care să fi permis verificarea modului de punctare a ofertanților, lipsa unor contestări ori cereri de clarificare din partea unor potențiali ofertanți poate conduce înspre acceptarea soluției instanței de fond, problema având un grad de subiectivism, nu același lucru se poate concluziona asupra cerinței de calificare de la pct. 4.3.3. care a impus ofertanților „lichidate generală a ultimului exercițiu financiar al ofertantului, pe ultimii 3 ani, mai mare de 100%”.

Așa cum instanța a statuat și în alte spețe de gen, o astfel de condiționare pe anul anterior impunerii cerinței ar putea fi relevantă pentru aprecierea situației economice a ofertanților, însă, pretinderea acelorași cerințe într-o perioadă mai lungă de timp, în care, precum în acest caz (anii 2006, 2007, 2008) intră și anii de criză economică globală, reprezintă o cerință restrictivă în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 raportat la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cât privește contractul nr. 157 din 30 decembrie 2006 încheiat cu SCA C., se rețin următoarele:

În opinia instanței analiza trebuia să pornească de la reducerea bugetului estimat al contractului de la 176.000 euro la 110.000 euro. De subliniat că această reducere reprezintă aproape 40% din valoarea estimată, aceasta în condițiile în care beneficiarii solicită de cele mai multe ori suplimentarea de fonduri, care trebuia să menționăm, sunt nerambursabile.

Deosebit de aceasta contractul în sine este unul numit de „asistența juridică” deci nu unul de realizare a unui produs sau lucrare pentru care prețul lucrării efective a fost mai mic decât cel estimat ci unul în care, în raport de obiectul contractului și în raport de acceptarea sumei inițiale estimate, pentru cuantificarea căreia beneficiarul a depus în cadrul proiectului note justificative, nimic din înscrisurile prezentate nu justifică reducerea ei.

Apare astfel credibilă susținerea părților prin Nota de constatare că reducerea bugetului sub pragul de 125.000 euro a fost realizată fără o justificare, în condițiile în care obiectivele contractului au rămas nemodificate. Bugetul proiectului a fost modificat, prin act adițional la contractul de finanțare, în sensul divizării artificiale a contractului estimat la 110.000 euro pentru servicii de asistență juridică aferente perioadei 2010-2015, în 6 contracte anuale estimate fiecare sub 125.000 euro, fără TVA, pentru a evita publicarea unui anunț de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, conform prevederilor art. 57 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel apare că, în mod greșit a apreciat Curtea de Apel București faptul că, referitor la dreptul de aplicare al procedurilor interne de achiziții, serviciile achiziționate, sunt de fapt servicii de asistență juridică, prevăzute în Anexa 2B la O.U.G. nr. 34/2006 și prestate într-un domeniu specific, respectiv al achizițiilor publice, așa cum reiese din caietul de sarcini.

Din analiza documentelor privind alegerea procedurii de atribuire, contractul de prestări de servicii juridice trebuia atribuit prin derularea unei proceduri de achiziție publică, deoarece serviciile solicitate și prestate, deși denumite juridice, reprezintă în principal consultanță în achiziții publice și doar în subsidiar servicii juridice, motiv pentru care nu pot fi încadrate în categoriile din anexa 2B la O.U.G. nr. 34/2006 și, astfel, nu pot fi aplicate prevederile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Doar prin această reducere sub pragul de 125.000 euro devin aplicabile prevederile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care au permis reclamantei atribuirea contractelor conform procedurilor interne, după cum rezultă de altfel din înscrisul „procedură internă de achiziționare servicii juridice” emanând de la reclamanta.

Această procedură internă a permis divizarea contractului în 6 contracte anuale ceea ce a și permis atribuirea lor în această modalitate contestată.

Deși judecătorul fondului a apreciat această interpretare a documentației de atribuire „pur subiectivă și neargumentată” instanța de recurs apreciază că, din contră, elementele reliefate dublate de o înțelegere concretă și reală a situației de fapt, chiar dublate de elemente subiective, nu poate conduce decât la o concluzie contrară ei în ceea ce privește modalitatea de interpretare a documentației.

Față de cele ce preced, Înalta Curte apreciază că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare din data de 15.06.2012 precum și Decizia nr. 193 din 20 noiembrie 2012 sunt temeinic justificate și legale.

În raport de concluziile mai sus expuse recursul pârâtei M.D.R.A.P. apare ca întemeiat în conformitate cu dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. fapt pentru care va fi admis, iar, în conformitate cu dispozițiile art. 496 alin. (2) C. proc. civ. sentința atacată va fi casată cu consecința respingerii acțiunii reclamantei.

Cât privește recursul reclamantei vizând considerentele sentinței acesta neîncadrându-se în motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. urmează a fi respins ca nefondat. Conform art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 3143 din 18 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Respinge recursul formulat de reclamanta Fundația A. - Filiala Călărași împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 6 decembrie 2016.