ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3225/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 10.07.2013, reclamanta Fundația A. a solicitat, în contradictoricu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene,

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 18.02.2013, privind proiectul Cod MIS-ETC-56 cu titlul "Starea și evoluția socio-economică a regiunii transfrontaliere româno-bulgare în perioada 2009-2015";

- anularea Deciziei nr. 140 din 25 aprilie 2013 emise de Comisia de soluționare a contestației A., înregistrate la MDRAP sub nr. 34416 din 25.04.2013 prin care a fost respinsă în totalitate contestația introdusă;

- recunoașterea conformității și eligibilității tuturor cheltuielilor efectuate de către A. în legătură cu proiectul Cod MIS-ETC-56 cu titlul "Starea și evoluția socio-economică a regiunii transfrontaliere româno-bulgare în perioada 2009-2015";

- restituirea sumelor de bani reținute/executate în temeiul Notei de constatare.

Curtea de Apel București, prin sentința nr. 865 din 14 martie 2014, a respins acțiunea reclamantei, ca nefondată.

3.1. Recursul

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Fundația A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond.

3.1.1. Procedura organizată de A. pentru atribuirea contractului nu intră în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 34/2006 - ineficacitatea oricăror acte contrare Ordinului nr. 313/2011.

Recurenta-reclamantă consideră că nu are calitate de autoritate contractantă în sensul art. 8 sau 9 lit. c)<SUP>1</SUP> din O.U.G. nr. 34/2006 și nu trebuia să organizeze procedura de achiziție, însă instanța de fond nu s-a pronunțat sub acest aspect.

Recurenta arată că nu se încadrează în categoria autorităților prevăzute la art. 8, iar valoarea estimată a contractului este sub 200.000 euro fără TVA, pragul minim impus de prevederile art. 9. Conform art. 2 din Ordinul nr. 313/2011 al ANRMAP, dispozițiile O.U.G. nr. 34/2011 nu sunt aplicabile entităților publice fără calitatea de autoritate contractantă.

Instanța de fond a preluat necritic afirmațiile din nota de constatare, conform căreia, deși Fundația nu îndeplinește condițiile prevăzute la art. 8 și art. 9 lit. c)<SUP>1</SUP> din O.U.G. nr. 34/2006 de a fi definită ca autoritate contractantă, i s-a impus respectarea acestor prevederi în mod explicit prin contract, iar această impunere este legală întrucât nu este interzisă în mod imperativ prin lege și nu contravine prevederilor art. 12-15 din O.U.G. nr. 34/2006.

În speță este aplicabil actul adițional nr. 4 la contractul de finanțare, conform căruia beneficiarii din România care nu sunt menționați în legislația privind achizițiile publice trebuie să respecte anexa nr. 9 și anexa nr. 10 la contracte ce reprezintă reguli privind atribuirea contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii pentru beneficiarii români ce nu dețin calitatea de autorități contractante.

Actul adițional nr. 4, deși a fost încheiat ulterior procedurii de achiziție, este ulterior Ordinului nr. 313/2011 și reprezintă o transpunere a acestui act normativ, o modalitate prin care părțile au dorit să arate că recurenta nu aplică prevederile de achiziție publică, ci proceduri interne atunci când sunt îndeplinite condițiile.

3.1.2. Procedura de atribuire a contractului a fost organizată în considerarea valorii estimate de 176.000 euro fără TVA, iar legalitatea divizării contractului de asistență juridică și atribuirii sale prin metoda aleasă a fost confirmată de MDRAP și ANRMAP.

Contrar celor reținute de prima instanță, se arată că divizarea contractului de asistență juridică în șase contracte este legală și acceptată inclusiv de Autoritatea de Management, prin încheierea Actului adițional nr. 2 din 09.06.2011.

Rațiunea pentru care recurenta a divizat contractul de asistență juridică în șase contracte mai reduse ca valoare a fost neprezentarea niciunui ofertant la prima procedură lansată.

Prin sentința recurată se arată în mod greșit faptul că reclamanta nu a întocmit o notă justificativă în care să estimeze valoarea serviciilor ce face parte din categoria serviciilor menționate în Anexa 2A și Anexa 2B, astfel încât în funcție de ponderea acestora să decidă categoria serviciilor majoritare.

Recurenta susține că nu există niciun motiv pentru întocmirea notei justificative, întrucât nu s-a dorit atribuirea niciunui serviciu din categoria celor cuprinse în Anexa 2A la O.U.G. nr. 34/2006, serviciile juridice regăsindu-se exclusiv în anexa 2B.

Divizarea contractului conduce în mod inevitabil la organizarea mai multor proceduri pentru atribuirea fiecărui contract, astfel că cele reținute de judecătorul fondului cu privire la neacceptarea divizării procedurii de achiziție, sunt greșite.

3.1.3. Serviciile contractate sunt servicii juridice, prevăzute de Anexa 2B la O.U.G. nr. 34/2006 și, prin urmare, procedura de atribuire a acestora este una simplificată.

Instanța de fond a reținut în mod eronat că serviciile ce au făcut obiectul contractului ar fi trebuit să fie încadrate în Anexa 2A - servicii de consultanță în domeniul achizițiilor.

Serviciile de consultanță în domeniul achizițiilor nu se confundă cu serviciile în domeniul managementului, iar faptul că în bugetul proiectului este prevăzută suma de 210.000 euro pentru consultanță în achiziții în achiziții publice - documentație în achiziție publică și managementul procedurii de achiziție publică, se detaliază ulterior că serviciile reprezintă servicii de asistență juridică.

3.1.4. Nelegalitatea aplicării corecției în valoare de 25%

Recurenta susține că o altă structură de control a aplicat deja o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului pentru motive similare, încălcându-se principiul ne bis in idem reglementat de art. 4 Protocolul 7 adițional la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, art. 35 paragraf 2 lit. b) și art. 6 par. 1 din aceeași Convenție.

3.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 iulie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 24 martie 2016, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 2955 din 03.11.2016 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

În raport de aceste dispoziții legale, instanțele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităților în curs de desfășurare", a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speța de față, Contractul de finanțare a fost încheiat sub nr. x din 30.07.2009, iar contractul de servicii verificat, sub nr. x din 08.07.2011, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2013.

Întrucât pe rolul CJUE se aflau cauzele C-260/14 și C-261/14 ce urmau să dezlege aceeași problemă a neretroactivității legii, s-a dispus suspendarea judecării recursului.

Prin Hotărârea Curții din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea corecțiilor financiare s-a realizat în temeiul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CCE nr. 1083/2006 și a art. 1 din Regulamentul CCE, Euroatom nr. 1988/95 al Consiliului UE, acte în vigoare la data săvârșirii neregulii.

De asemenea, conform hotărârii CJUE, instanța națională va reține că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației.

Recurenta-reclamantă nu este prejudiciată de aplicarea corecției financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat legislația europeană care era în vigoare la data includerii contractului de finanțare și contractului de achiziție publică.

Cu privire la primul motiv de recurs, se reține că, potrivit disp. art. 3 din Ordinul ANRMAP nr. 313/2011, "orice document emis de alte organisme, autorități, cu excepția ANRMAP, prin care se impune respectarea de către entitățile juridice menționate la art. 2 a regulilor privind derularea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, nu produce efecte juridice.

Sintagma "orice document emis" are înțelesul unui înscris emis/adoptat unilateral de diferite organisme sau autorități, în speță se analizează un contract care chiar și în ipoteza în care este de adeziune, are natura juridică a unui act bilateral, încheiat prin consimțământul ambelor părți, de unde rezultă că recurenta-reclamantă a acceptat aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și nu a invocat și dovedit un consimțământ viciat.

Prin actele adiționale la contractul de finanțare s-a renunțat, tot consensual, la incidența legislației din domeniul achizițiilor publice.

Mai mult, Ordinul nr. 313/2011 a fost emis după doi ani de la încheierea contractului de finanțare și era în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, iar recurenta a urmat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, fără să invoce vreo nelegalitate.

Referitor la cea de-a doua și a treia critică, se constată că obiectul contractului de servicii este redactarea documentației de atribuire a contractelor de achiziție publică; organizarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică; acordarea de asistență juridică și reprezentare în instanță, în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și, eventual, în fața altor autorități cum ar fi printre altele, Autoritatea de Management și Organismul Intermediar, în eventualele contestații ce au ca obiect procedurile de atribuire a contractelor de achiziție.

Din cuprinsul obiectului contractului de servicii reiese faptul că s-a urmărit atât întocmirea unei documentații de atribuire, cât și achiziționarea unor servicii de consultanță juridică, de unde rezultă că avea obligația să respecte prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, să estimeze valoarea serviciilor ce fac parte din categoria cuprinsă în Anexa 2A și a celor din Anexa 2B, să realizeze ponderea acestora și să decidă categoria serviciilor majoritare, prin întocmirea unei note justificative.

Recurenta-reclamantă a încadrat totalitatea serviciilor achiziționate în categoria din Anexa 2B - consultanță juridică, deși valoarea serviciilor din prima categorie era mai mare decât cea a serviciilor din a doua categorie, dar a procedat și la divizarea contractelor pentru a aplica procedura simplificată fără publicarea unui anunț de participare în jurnalul oficial al Uniunii Europene.

Nu are relevanță împrejurarea că ANRMAP, prin adresa din 16.09.2010 a acceptat solicitarea de divizare a contractului, deoarece numai autoritatea publică competentă, conform O.U.G. nr. 66/2011 analizează neregulile săvârșite în obținerea și utilizarea fondurilor europene.

Redactarea documentației de atribuire a contractelor de achiziție publică se referă chiar la întocmirea acestei documentații care va sta la baza procedurii de atribuire a contractului și reprezintă consultanță în sensul Anexei 2A și nu consultanța juridică de la Anexa 2B, ceea ce lasă fără efect argumentele recurentei cu privire la noțiunile de achiziție și achiziție publică.

Cu privire la cel de-al patrulea motiv de recurs, Înalta Curte reține că reducerea procentuală de 25% din valoarea contractului a avut loc în temeiul prevederilor de la pct. 2, subpunct 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Raportul CPN întocmit de către Serviciul de Control de Prim Nivel din cadrul Biroului de Cooperare Transfrontalieră România-Bulgaria este un act premergător actului contestat și nu produce efgecte asupra măsurii administrative aplicate, numai prin nota de constatare întocmită de Autoritatea de Management putându-se realiza sancționarea neregulilor conform O.U.G. nr. 66/2011.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 20/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Fundația A. împotriva sentinței nr. 865 din 14 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 17 noiembrie 2016.