ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3772/2015

Decizia nr. 3772/2015

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Procedura în fața primei instanțe

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A., Filiala Călărași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea parțială a Notificării privind situația cheltuielilor eligibile autorizate la plată referitoare la cererea de rambursare din 24 octombrie 2012 pentru Proiectul cod MIS-ETC- 56 cu titlul "Starea și Evoluția socio-economică a regiunii transfrontaliere româno-bulgare în perioada 2009 - 2015", în ceea ce privește aplicarea corecției financiare de 10% din valoarea cheltuielilor efectuate în temeiul Contractului din 14 septembrie 2010 încheiat de reclamantă cu SC B. SRL; recunoașterea conformității și eligibilității cheltuielilor efectuate de reclamantă în legătură cu contractul menționat și anularea măsurii aplicării corecției; restituirea sumelor de bani reținute/executate în temeiul Notificării.

Soluția primei instanțe

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 3.259 din 25 octombrie 2013, a admis cererea formulată de reclamanta A., Filiala Călărași și a anulat în parte Notificarea din 24 octombrie 2012 privind situația cheltuielilor eligibile autorizate la plată cu privire la Cererea de rambursare, respectiv în privința aplicării corecției financiare de 10% din valoarea cheltuielilor efectuate privind Contractul din 14 septembrie 2010 încheiat cu SC B. SRL.

A obligat pârâtul să ramburseze reclamantei cheltuielile care reprezintă corecția financiară aplicată.

Cererile de recurs

Împotriva Sentinței civile nr. 3.259 din 25 octombrie 2013 au declarat recurs atât reclamanta A., Filiala Călărași și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Recurenta-reclamantă formulează recurs împotriva considerentelor sentinței instanței de fond, prin prisma motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 461 alin. (2) din același cod.

În susținerea căii de atac, recurenta-reclamantă solicită admiterea recursului, înlăturarea considerentelor criticate și înlocuirea cu considerentele instanței de recurs, menținând totodată dispozitivul sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii în integralitate.

Recurentul-pârât critică sentința atacată din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susținând că au fost încălcate normele de drept material aplicabile în speță.

Se arată că dispozițiile legale interpretate greșit de către instanța de fond sunt cele prevăzute de art. 176 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privitoare la cerințele minime de calificare și criteriile de selecție, cerințe pe care reclamanta le-a impus ofertanților în cadrul procedurii de achiziție publică, într-un mod care a eliminat accesul acestora la licitație.

Soluția adoptată în recurs

Reclamanta A., Filiala Călărași a promovat recurs împotriva considerentelor sentinței solicitând modificarea în parte a acestora în sensul că reclamanta nu are calitate de autoritate contractantă și nu este obligată să aplice, în speță, legislația achizițiilor publice.

În fapt, recurentul-reclamant urmărește admiterea în totalitate a acțiunii sale cu referire la prima critică din cererea introductivă astfel cum a fost aceasta reținută și în considerentele sentinței contestate.

În context părțile au încheiat Contractul de finanțare din 30 iulie 2009.

Cu ocazia verificării cererii de rambursare, recurenta-pârâtă a identificat abateri de la prevederile legale naționale comunitare în domeniul administrațiilor publice, aferente Contractului de servicii din 14 septembrie 2010 încheiat cu SC B. SRL.

Acest prim contract prevede însă, in terminis obligația pentru reclamantă a respecta prevederile O.U.G. nr. 34/2006 în privința cheltuielilor finanțate în baza contractului.

Astfel, se reține că, în mod corect, instanța de fond a precizat faptul că, reclamanta nu are calitate de autoritate contractantă în sensul O.U.G. nr. 34/2006, și prin urmare prevederile în materie de achiziții publice nu îi erau aplicabile în temeiul legii fiind însă aplicabile în baza convenției (contractului) asumat de către ambele părți.

Susținerile recurentei privind incidența dispozițiilor art. 3 din Ordinul nr. 313/2011 al A.M.R.M.A.P. nu pot fi primite, raportat atât la momentul emiterii lui în raport de contractul părților, iar pe de altă parte prevederile sale vizează acte unilaterale, nefiind aplicabile raporturilor contractuale dintre părți.

Recursul pârâtei privește greșita anulare a Notificării din 24 octombrie 2012 în privința aplicării corecției financiare de 10% din valoarea cheltuielilor efectuate privind Contractul încheiat de reclamanta cu SC B. SRL din 14 septembrie 2010.

Recurenta prin Notificare, a apreciat că au fost încălcate dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 prin folosirea unor criterii de calificare și selecție restrictiv sau excesive.

În concret, este vorba despre cerința ca în ultimii 3 ani ofertanții să fi finalizat cel puțin un contract de audit pentru proiecte cu finanțare europeană, indicându-se în acest sens, dispozițiile art. 21 și 22 din O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de control financiar, cu trimitere la dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Critica din recurs pornește de la afirmația din sentința precum că cerința impusă este rezonabilă în raport de specificul respectivului audit, apreciindu-se că orice auditor putea realiza auditul în cauză.

Instanța de recurs apreciază că această critică nu este întemeiată, pe de o parte cerința referindu-se la emitentul contractului cu finanțare europeană de o valoare relativ scăzută, pe de altă parte, însă, cerințele cu trimitere la "finalizarea" contractului dovedește aceea că acestea sunt unele de rezultat, fiind justificat că un beneficiar să nu fie obligat să opteze pentru un auditor fie fără experiență fie fără rezultate concrete.

Cât privește cerințele minimale, cu referire la experiența profesională/vechime pentru expertul cheie 1 de auditor financiar atestat CAFR de minim 5 ani", "expertul (...) să facă dovada că a finalizat cu succes, în decursul ultimilor 3 ani, 2 contracte care au avut ca obiect servicii de audit, și în care a îndeplinit funcția de auditor" iar pentru expertul cheie 2 - expert contabil - "vechime în calitatea de expert contabil atestat CECCAR de minim 5 ani" recurentul apreciază că respectivele cerințe sunt restrictive și nerealizate în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție nu se susține.

Astfel, dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 la care însăși recurenta face referire permit utilizarea unor criterii raportate la experiența și capacitatea profesională.

Cum și instanța de fond a remarcat prin cuprinsul sentinței, reclamanta a realizat o diferențiere "artificială" între criteriul de calificare și cele de selecție însă deși nerelevantă acestea nu pot fi apreciate ca excesive astfel să poată fi considerate ca abateri în conformitate cu prevederile pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În aprecierea instanței de recurs, vechimea de 5 ani solicitată pentru ambii experți reprezintă o opțiune des întâlnită care, în opinia multora,s reprezintă un moment de maximă experiență profesională.

Dublat acest fapt și de cerința, pentru expertul 1 de a fi finalizat cu succes în ultimii 3 ani, 2 contracte în care a îndeplinit funcția de auditor, aspectul apare ca fiind complet, din punct de vedere al unui beneficiar care dorește că se asigure ca cel la care a apelat pentru realizarea unei lucrări nu posedă doar expertiza ci și experiența necesară finalizării lor fructuoase.

În raport de argumentele mai sus expuse Înalta Curte apreciază că nici recursul reclamantului, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nici al pârâtului, care a indicat același temei de drept, nu apar întemeiate în ceea ce privește încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

În aceste condiții instanța de recurs, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. să respingă ca nefondate ambele recursuri.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta A., Filiala Călărași și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței civile nr. 3.259 din 25 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 25 noiembrie 2015

Procesat de GGC - N