ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4841/2014

Obiectul căii de atac Obiectul recursului, declarat în termen legal de reclamantul Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași pentru granița România Bulgaria, îl constituie sentința civilă nr. 2241 din data de 4 iulie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin care a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea formulată de recurent în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice – Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, prin care s-a solicitat anularea deciziei nr. 160 din 19 septembrie 2012 și a notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 18 iulie 2012, constatarea existenței în patrimoniul reclamantului a unui prejudiciu în cuantum de 16.789,71 RON și de 6.806,37 euro, precum și obligarea pârâtului la restituirea acestor sume.

Motivele de casare invocate Recurentul Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași pentru granița România Bulgaria a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., apreciind că hotărârea atacată cuprinde motive străine de natura pricinii (în condițiile în care instanța de fond nu a fost investită a se pronunța cu privire la legalitatea clauzelor contractului de finanțare, ci numai cu verificarea legalității deciziei de respingere a contestației recurentei, respectiv a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emise de intimata pârâtă) și că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, precum și a art. 511 și art. 512 din Hotărârea nr. 130/2010 emisă de Curtea de Conturi, raportat la art. 3 lit. x) din O.U.G. nr. 66/2011, a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, a dispozițiilor art. 16, art. 19 raportat la art. 23 și art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. Recurentul Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași pentru granița România Bulgaria a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, urmare rejudecării litigiului în fond, admiterea acțiunii și anularea actelor administrative contestate, anume decizia nr. 160 din 19 septembrie 2012 de respingere a contestației formulate împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 18 iulie 2012 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 18 iulie 2012, cu consecința constatării existenței, în temeiul art. 27 1 alin. (2) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, a unui prejudiciu în patrimoniul reclamantei în valoare de 16.789,71 RON și 6.806,37 euro, sume cu privire la care, în cazul admiterii acțiunii, s-a solicitat obligarea intimatei pârâte a le restitui. S-a relevat, prin cererea de recurs, în dezvoltarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în primul rând, că hotărârea a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, precum și a art. 511 și art. 512 din Hotărârea nr. 130/2010 emisă de Curtea de Conturi, raportat la art. 3 lit. x) din O.U.G. nr. 66/2011. A fost considerată nelegală soluția instanței de fond față de modul de aplicare a prevederilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, soluție conform căreia structura de control prin prezentarea motivelor pentru care aspectele sesizate reprezintă nereguli ar fi înlăturat implicit apărările reclamantului, în condițiile în care conform textului legal citat aceasta avea obligația prezentării în mod expres a motivelor care au condus la înlăturarea susținerilor recurentului, iar în cauză aceste susțineri arătau tocmai motivele pentru care nu era prezentă o neregulă. În ceea ce privește aspectul reținut de instanța de fond conform căruia nu ar fi fost dovedită o vătămare care să nu poată fi înlăturată astfel decât prin anularea actului a subliniat recurentul că însăși neluarea în considerare a motivelor invocate de reclamant a condus la emiterea actului nelegal pe care l-a contestat și care în mod evident îi creează un prejudiciu din moment ce prin nota de constatare s-a stabilit în sarcina acestuia obligația de plată a sumei de 16.789,71 RON și 6.806,37 euro. Or, o asemenea vătămare nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului nelegal, motiv pentru care reclamantul a apreciat că instanța de fond, prin soluția pronunțată cu privire la prima critică a reclamantului, a încălcate prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011. În plus, a menționat recurentul că echipa de control nu a procedat la verificarea suspiciunii de neregulă în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 ci a preluat pur și simplu constatările, concluziile și recomandările Autorității de Audit din Proiectul de raport de audit de operațiuni pentru Programul de Cooperare Transfrontalieră România Bulgaria 2007 – 2013 din 10 aprilie 2012, înregistrat la MDRAP din 11 aprilie 2012, cu toate că Autoritatea de Management a Programului de Cooperare Transfrontalieră România Bulgaria 2007 – 2013, prin Planul de măsuri pentru implementarea recomandărilor din proiectul de raport de audit, nu a acceptat recomandările Autorității de Audit. Referitor la susținerile instanței de fond conform cărora Hotărârea nr. 130/2010 are ca obiect o reglementare specială, și anume organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, respectiv O.U.G. nr. 66/2011 este un act normativ cu caracter de normă specială, care nu prevede obligativitatea dispunerii de măsuri în vederea remedierii neregulilor, astfel cum este stabilit prin pct. 511 și 512 din Hotărârea Curții de Conturi nr. 130/2010, a considerat recurentul că și acestea sunt neîntemeiate, în condițiile în care dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. x) din O.U.G. nr. 66/2011 fac trimitere expresă la rapoartele de audit ale Curții de Conturi. În acest context, rapoartele de audit se supun reglementării exprese din art. 511 și 512 din Hotărârea Curții de Conturi nr. 130/2010, motiv pentru care în mod greșit instanța a apreciat ca fiind inaplicabile aceste prevederi în cauză și astfel în mod greșit a înlăturat critica reclamantului potrivit căreia, având în vedere faptul că echipa de audit ”a preluat constatările, concluziile și recomandările Autorității de Audit din proiectul de raport de audit de operațiuni (…)”, aceasta a încălcat dispozițiile imperative ale art. 511 și 512 din Hotărârea Curții de Conturi nr. 130/2010, cu modificările și completările ulterioare, care obligă autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene să dispună măsuri de remediere a neregulilor constatate prin rapoartele de audit. În al doilea rând, recurentul a susținut că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, instanța de fond reținând în mod greșit că sunt îndeplinite în litigiu cerințele unei nereguli, în condițiile în care echipa de control în nota de constatare nu face vorbire despre vreun eventual prejudiciu sau sumă plătită necuvenit de către reclamant în executarea contractelor în cauză. În al treilea rând, reclamantul a învederat că sentința recurată a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor art. 19 raportat la art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, apreciindu-se că este greșită concluzia primei instanțe de respingere a criticilor recurentului deși admite susținerea acestuia privind clauzele contractului de finanțare, precum și faptul că reclamantul a respectat aceste clauze. Totodată a considerat recurentul că în condițiile în care niciuna dintre clauzele contractului de finanțare nu a fost anulată sau considerată nelegală, ca urmare a controlului unei instanțe de judecată, acesta era obligatoriu pentru părți, inclusiv pentru recurent, în caz contrar riscând a atrage chiar rezilierea acordului de finanțare. S-a subliniat, în acest context, faptul că instanța de fond nu a fost investită cu analizarea clauzelor contractului de finanțare, astfel că a fost considerată nelegală soluția pronunțată, inclusiv din acest punct de vedere. Pe fondul chestiunii litigioase recurentul a precizat că aplicarea corecțiilor financiare a fost stabilită și cu interpretarea eronată a legislației achizițiilor publice, respectiv a art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, și a art. 23 din același act normativ. În acest sens, făcându-se trimitere și la punctul de vedere al ANRMAP din data de 7 mai 2012, precum și la faptul că cele două autoturisme achiziționate sunt încadrate, în conformitate cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 2195/2002 al Parlamentului European și al Consiliului privind Vocabularul comun privind achizițiile publice (CPV), cu modificările și completările ulterioare, în coduri CPV diferite (nu se poate asimila un autoturism cu 5 locuri cu unul cu 8+1 locuri), a concluzionat recurentul că cele reținute de către echipa de control prin actele administrative atacate sunt netemeinice și nelegale. Recurentul a susținut, în al patrulea rând, că hotărârea recurată a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 16, art. 19 raportat la art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, considerându-se prin urmare că în mod greșit judecătorul fondului a apreciat că reclamantul a împărțit contractul de achiziție publică în mai multe contracte cu valoare mai mică eludând astfel dispozițiile legale care stabilesc obligativitatea urmării unei proceduri de achiziție publică, în condițiile în care serviciile care se regăsesc în Anexa 2 A nu depășeau în valoare cumulată pragul de 15.000 euro iar pentru cele din categoria serviciilor incluse în Anexa 2 B respectiv serviciile de catering față de valoarea estimată a acestora nu se impunea aplicarea O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. Mai mult, s-a relevat că execuția bugetară pentru întreaga linie bugetară 3.5 a fost de 11.861,24 euro inclusiv TVA pentru organizarea a 21 de evenimente (700 euro pentru închiriere sală, 24.32,65 euro pentru serviciile de sonorizare și 8.728,59 euro pentru catering). Cu toate că la poziția 2 – Organizare întâlniri de lucru din Programul anual al achizițiilor publice – 2010 elaborat de compartimentul de specialitate din cadrul autorității prevedea achiziționarea serviciilor în discuție prin cumpărare directă, cu toate că valoarea estimată consemnată era de 38.613 euro, în divergență față de procedura aleasă care ar fi impus utilizarea procedurii de cerere de ofertă (conform celor reținute de membrii echipei de control), prin notele de estimare se poate constata cu ușurință că valoarea cumulată a serviciilor care se regăsesc în Anexa 2A nu depășește 15.000 euro fără TVA. Astfel, dacă recurentul ar fi procedat la modificarea Programului anual al achizițiilor publice – 2010 așa cum prevăd dispozițiile art. 4 alin. (7) și (8) și art. 5 alin. (2) și (3) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare în perioada de referință, procedura de achiziționare se menținea, motiv pentru care nu se poate afirma că BRCT Călărași a încălcat procedura legală stabilită inițial și nici că a încercat divizarea contractului în scopul aplicării unei proceduri mai puțin restrictive, în raport de prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. În fine, reclamantul a arătat, prin cererea de recurs, că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor art. 19 raportat la art. 23 și art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care – în ceea ce privește achiziția de tonere și unități de imagine – nu poate fi aplicată o sancțiune fără a exista o faptă sancționabilă, ca urmare a încălcării unui text de lege. Practic, s-a arătat, instanța de fond a validat soluția echipei de control de aplicare a unei corecții financiare pentru simplul fapt că reclamantul putea proceda și altfel, deoarece nu există nicio interdicție în acest sens – dar nicio obligație – numai pentru a se menține această sancțiune, aplicată fără temei legal. A subliniat recurentul că nicio prevedere legală nu obliga reclamantul să cumuleze valoarea unor produse total diferite, cu coduri CPV diferite, pentru a derula o achiziție unică; absența unei interdicții de a proceda astfel nu echivalează cu săvârșirea unei nereguli din partea recurentului, care să poată fi sancționată, în absența unei obligații în acest sens. De asemenea, s-a arătat că O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, la art. 23, interzice autorității contractante divizarea contractului de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoarea mai mică și utilizarea de metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, însă nu se poate considera că estimarea valorii contractului se face în funcție de scopul și destinația comună a achiziției, ci în funcție de necesitatea apărută la nivelul autorității contractante la momentul inițierii achiziției. În context, deși ambele produse au fost incluse în bugetul contractului de asistență tehnică în cadrul aceleiași linii bugetare, acestea nu pot fi considerate similare, cu același uz sau cu uz similar, care să fie grupate sub același cod CPV, motiv pentru care, față de faptul că valoarea estimată atât a tonerelor cât și a unităților de imagine, nu a depășit 15.000 euro fără TVA, în mod legal și temeinic reclamantul a aplicat dispozițiile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. S-a mai susținut, de către recurent, că obligația privind achiziționarea produselor în discuție a fost stabilită prin intermediul clauzelor imperative ale contractului de finanțare, astfel că, în condițiile în care părțile semnatare ale contractului au convenit, de comun acord, la pct. 45 din Anexa nr. 7: Grafic cu programarea contractelor încheiate conform legii achizițiilor publice, modalitatea de achiziționare a tonerelor și a unităților de imagine, respectiv prin cumpărare directă, în mod greșit instanța de fond a validat, implicit, susținerea echipei de control conform căreia reclamantul nu a respectat cerințele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență atunci când a achiziționat produsele în discuție, orice altă procedură derulată de BRCT Călărași fiind în contradicție cu prevederile contractului de finanțare cu consecințe grave asupra recurentului, care ar fi putut conduce chiar la rezilierea acordului de finanțare.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condițiile art. 493 C. proc. civ. Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 martie 2014, în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (4) din același cod. Prin încheierea din 27 mai 2014 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat de Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași pentru granița România – Bulgaria și a fixat termen de judecată pe fondul recursului la data de 27 noiembrie 2014.

Analiza motivelor de casare Înalta Curte reține, în cauză, că motivele de recurs invocate de reclamantul Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași pentru granița România – Bulgaria Colegiul Medicilor din România nu sunt întemeiate, și că instanța de fond, raportat la circumstanțele de fapt ale litigiului, a făcut, prin sentința pronunțată - ce cuprinde considerente ce întrunesc cerințele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. - o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile. Se constată, în primul rând, că nu este întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., fiind evident că hotărârea atacată nu cuprinde motive străine de natura pricinii. Susținerile recurentului reclamante în sensul că prima instanță, fiind învestită numai cu analiza aspectelor referitoare la verificarea legalității deciziei de respingere a contestației, respectiv a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, nu avea a face aprecieri și considerații cu privire la legalitatea clauzelor contractului de finanțare sunt lipsite de fundament, întrucât judecătorul fondului, prin sentința atacată, nu a cercetat, în mod direct, conformitatea clauzelor din contractul de finanțare cu prevederile legale, ci a reținut, în contextul examinării motivelor de fapt și drept invocate prin acțiunea în contencios administrativ, aplicabilitatea unui principiu general, anume acela că prevederile contractului de finanțare nu pot cuprinde clauze ce derogă de la dispozițiile legale imperative din materia achizițiilor publice, reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. Se reține, în al doilea rând, că nu este fondat nici motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., hotărârea atacată fiind dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material incidente în speță, respectiv a dispozițiilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, precum și a art. 511 și art. 512 din Hotărârea nr. 130/2010 emisă de Curtea de Conturi, raportat la art. 3 lit. x) din O.U.G. nr. 66/2011, a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, a dispozițiilor art. 16, art. 19 raportat la art. 23 și art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. Cât privește susținerea recurentului reclamant în sensul că nota de constatare a neregulilor contestată a fost întocmită cu nerespectarea prevederilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, în condițiile în care nu a fost expusă poziția exprimată de structura de control competentă față de punctul de vedere exprimat de persoana controlată, se constată că aceasta a fost apreciată în mod judicios ca neîntemeiată de către judecătorul fondului, structura de control prezentând, în cuprinsul actului atacat (la pct. 7 ”Motivele de fapt” și al pct. 8 ”Temeiul de drept”) argumentele și motivele în temeiul cărora a apreciat că aspectele sesizate reprezintă nereguli, în sensul legii. Mai mult, instanța de fond a statuat în mod just că și în situația în care structura de control competentă nu ar fi expus poziția față de punctul de vedere exprimat de debitor această împrejurare nu ar fi fost de natură a atrage nulitatea actului administrativ decât în măsura în care se face dovada existenței unei vătămări care nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actului, vătămare care însă nu a fost nici invocată și nici dovedită de reclamantă. Prima instanță a învederat în mod corect, în litigiu, că nu se poate pune chestiunea încălcării, de către emitentul actelor administrative contestate, dispozițiile art. 511 și art. 512 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea nr. 130/2010 emis de Curtea de Conturi (dispoziții care prevăd obligativitatea dispunerii de măsuri în vederea remedierii neregulilor constatate), deoarece procedura de constatare și de sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora este reglementată de un alt act normativ cu caracter de normă specială, care se aplică cu prioritate, anume O.U.G. nr. 66/2011, și care nu prevede obligativitatea stabilirii de măsuri în vederea remedierii neregulilor. Nu sunt întemeiate nici criticile recurentului reclamant constând în interpretarea eronată a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care definesc neregula, prima instanță apreciind în mod corect că pentru a fi reținută existența unei nereguli, prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispozițiilor naționale și/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții poate fi și potențial nu doar efectiv, cu excepția însă a situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență (neprezente în speță) în care aplicarea corecției financiare este condiționată totuși de existența efectivă a prejudiciului. De asemenea, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut, prin sentința recurată, o interpretare și aplicare corectă a dispozițiilor art. 16, art. 19 raportat la art. 23 și art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, statuând în mod întemeiat că prevederile de la pct. 48 și 49 din Anexa nr. 7 la contractul de finanțare MDRT din 4 iunie 2010 și BRCT din 4 iunie 2010 nu pot cuprinde clauze și mențiuni ce derogă de la dispozițiile legale imperative din domeniul achizițiilor publice, reglementat de O.U.G. nr. 34/2006, și că nu pot fi invocate prevederile contractuale menționate pentru a justifica nerespectarea prevederilor art. 19 raportat la art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006. Judecătorul fondului, în ceea ce privește contractele de achiziție a serviciilor de organizare întâlniri de lucru (catering, închiriere sală și asigurarea sonorizare), a concluzionat în mod corect în sensul că pentru serviciile de organizare întâlniri de lucru (cu o valoare estimată de 38.613 euro, peste pragul valoric stabilit prin art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006), care nu se regăsesc în Anexa nr. 2B din O.U.G. nr. 34/2006, reclamantul era obligată să urmeze una din procedurile de achiziție prevăzute de art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006 și nu avea dreptul de a divide contractul de achiziție publică în mai multe contracte de valoare mai mică și să atribuie direct aceste contracte, prin eludarea dispozițiilor legale imperative care stabilesc obligativitatea urmării unei proceduri de achiziție publică. Prima instanță a reținut în mod just și caracterul temeinic al constatărilor din actele administrative atacate referitoare la neregulile în materia achiziționării de tonere și unități de imagine, împrejurarea că acestea fac parte din categorii diferite de produse, cu coduri CPV diferite, nefiind într-adevăr de natură a determina imposibilitatea cumulării valorii estimate a acestora în vederea stabilirii procedurii de achiziție de urmat. Se reține, în fine, că în mod legal instanța care a pronunțat hotărârea recurată a statuat, și în cazul analizei procedurilor de achiziție pentru serviciile de organizare întâlniri de lucru și pentru achiziția de tonere și unități de imagine, la fel ca în situația examinării chestiunilor legate de achiziția autoturismelor, că nu pot fi primite argumentele reclamantului recurent privind respectarea clauzelor contractului de finanțare, în condițiile în care prevederile contractului de finanțare nu pot conține clauze ce derogă de la dispozițiile legale din domeniul achizițiilor publice reglementat de O.U.G. nr. 34/2006, iar reclamantul nu poate invoca prevederi contractuale pentru a lipsi de efect dispoziții legale cu caracter imperativ, opozabile erga omnes.

Hotărârea instanței de recurs În raport de cele mai sus arătate, constatând că nu sunt întemeiate motivele de recurs invocate în cauză și că este temeinică și legală hotărârea atacată, se va dispune, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și a art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași pentru granița România – Bulgaria împotriva sentinței civile nr. 2241 din data de 4 iulie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.