ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3108/2016

Decizia nr. 3108/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea A. Suceava a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial de Dezvoltare a Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educației Naționale, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. OI/4266/SJCSN, privind proiectul POSDRU/89/1.5/S/57083 - „Progres și dezvoltare prin cercetare și inovare post-doctorală în inginerie și științe aplicate (POST-DOC PRiDE)”, emisă de pârât în data de 08 martie 2013 și înregistrată la Universitatea A. din Suceava cu nr. 3727 din data de 11 martie 2013 și exonerarea reclamantei de la plata către Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane (AMPOSDRU) a sumei de 30.870,00 lei dispusă prin titlul de creanță menționat anterior.

1.2. Soluția primei instanțe

Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 308 din 18 noiembrie 2013, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta Universitatea A. Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane constituit în cadrul Ministerului Educației Naționale.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței nr. 308 din 18 noiembrie 2013 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Universitatea A. Suceava, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat.

În motivarea cererii de recurs a arătat că sentința recurată cuprinde numai motive străine de natura cauzei, astfel cum prevede art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. și că sentința recurată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Instanța de fond a respins acțiunea având în vedere Anexa nr. 3A a O.U.G. nr. 34/2006 care prevede obligația de a cuprinde în anunțul de intenție și în anunțul de participare cantitatea de produse ce urmează a fi livrată.

Or, aspectele reținute prin nota de constatare se referă la caietul de sarcini, cu privire la care instanța de fond nu a făcut nicio referire. Art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006 nu prevede obligativitatea menționării în caietul de sarcini a cantităților solicitate.

Instanța de fond a luat în considerare norme de drept material specifice altor tipuri de achiziții decât cea în cauză, aplicându-le în mod eronat.

Astfel, achiziția „Echipament de măsurare și control” a fost realizată prin cerere de oferte, conform prevederilor legale, or anunțul de intenție și anunțul de participare nu sunt specifice și obligatorii acestei proceduri, demararea acesteia realizându-se prin invitația de participare.

În speță, demararea procedurii cererii de oferte s-a realizat prin publicarea în Sistemul Electronic de Achiziții Publice a documentației de atribuire cu invitația de participare nr. 260323 din 14 iulie 2010.

La invitația de participare a fost atașată la capitolul „Documentație și clarificări” întreaga documentație de atribuire pentru procedura de Cerere de oferte, astfel încât toți operatorii economici interesați să poată participa la această procedură de achiziție. Instanța de fond înțelege eronat procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 neluând în considerare că, în conformitate cu prevederile art. 40 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, modificată, autoritatea contractantă a asigurat accesul direct, nerestricționat și deplin la documentația de atribuire oricărui operator economic interesat.

Astfel, potențialii ofertanți au avut posibilitatea nelimitată de a lua cunoștință de obiectul contractului definit prin caietul de sarcini publicat în SEAP.

În nota de constatare se reproșează nepublicarea in caietul de sarcini a cantităților, or motivările instanței se dovedesc străine cauzei, demonstrând obligativitatea specificării cantității ce se dorește a fi livrată în anunțul de intenție și anunțul de participare, nu în caietul de sarcini sau în invitația de participare.

Se mai invocă în cererea de recurs faptul că instanța de fond aplică greșit normele de drept material și atunci când retine că, deși SC B. Brașov a formulat o solicitare de clarificări, i s-a răspuns la aceasta solicitare fără ca răspunsul să urmeze procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006. Or, informațiile cerute de firma B. SRL Brașov au fost solicitate telefonic, conform art. 62 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Instanța de fond ignoră faptul că această societate nu a mai transmis și în scris solicitarea de clarificări, precum și intenția de a participa la procedura de achiziție, astfel că universitatea s-a aflat în situația în care nu a avut un adresant căruia să îi transmită clarificări cu privire la aceste cantități, așa cum se stipulează în art. 78 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

1.4. Procedura în fața instanței de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 decembrie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din camera de consiliu din data de 6 martie 2015 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamanta Universitatea A. Suceava împotriva sentinței nr. 308 din 18 noiembrie 2013 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

1.5. Apărările intimatului

Intimatul pârât Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial de Dezvoltare a Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educației Naționale a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, față de următoarele considerente:

Primul motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 488 pct. 6 noul C. proc. civ., recurenta susținând că sentința cuprinde numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de recurs nu poate fi reținut, întrucât în considerentele sentinței recurate sunt menționate motivele de fapt și de drept pe care instanța de fond și-a întemeiat soluția pronunțată, motive care susțin această soluție, argumentele reținute de prima instanță fiind în concordanță cu dezlegarea pe care a dat-o litigiului cu care a fost învestită.

Nefondat este și cel de-al doilea motiv de recurs referitor la pronunțarea hotărârii cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, instanța de control judiciar constatând că prima instanță a făcut o aplicare corectă a prevederilor legale incidente în speță.

În acest sens, se are în vedere faptul că recurenta reclamantă a organizat procedura de cerere de oferte privind încheierea unui contract având ca obiect „Echipament de măsurare și control POSDRU 57083” publicând în SEAP invitația de participare nr. 260323 din 14 iulie 2010.

Susține recurenta reclamantă că instanța de fond a luat în considerare norme de drept material specifice altor tipuri de achiziții decât cea derulată în cauză, susținere ce nu poate fi reținută în raport de disp. art. 63 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora după transmiterea invitației de participare, regulile aplicabile procedurii de cerere de oferte sunt similare cu cele prevăzute la art. 32-39 pentru aplicarea licitației deschise.

Printre aceste reguli se numără și cea reglementată de art. 32 din H.G. nr. 925/2006 potrivit căruia „(1) În cazul în care autoritatea contractantă primește solicitări de clarificare cu privire la prevederile documentației de atribuire, aceasta are obligația de a răspunde la aceste solicitări, respectând prevederile art. 78 alin. (2) și (3) din ordonanța de urgență.

(2) În cazul în care documentația de atribuire a fost pusă la dispoziția operatorilor economici prin asigurarea accesului direct și nerestricționat la fișierul electronic disponibil în SEAP, autoritatea contractantă are obligația, respectând prevederile art. 78 alin. (2) din ordonanța de urgență, de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentația de atribuire, prin crearea unui nou fișier electronic la care se va asigura accesul direct și nerestricționat, în mod similar cu accesul la fișierul inițial.”

Această regulă nu a fost respectată având în vedere că, după publicarea documentației de atribuire în SEAP, societatea B. SRL Brașov a solicitat o lămurire telefonică referitoare la cantitățile vizate de procedura de atribuire, respectiv la numărul de echipamente de măsură și control ce urmau a fi achiziționate, număr care nu fusese precizat de autoritatea contractantă în documentele publicate.

Recurenta reclamantă a pus la dispoziția societății informațiile solicitate, dar nu le-a publicat în SEAP, în conformitate cu disp. art. 63 și art. 32 din H.G. nr. 925/2006, deși îi revenea obligația prevăzută de art. 78 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, aceea de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.

(3) Autoritatea contractantă are obligația de a transmite răspunsurile - însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, documentația de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective.

Față de obligația reglementată de disp. art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aceea de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică și a încheierii acordurilor-cadru, autoritatea contractantă era obligată să pună la dispoziția tuturor potențialilor ofertanți aceesul la aceleași informații, iar în cazul în care a oferit clarificări, era necesară postarea acestora în SEAP, în scopul respectării principiului transparenței și publicității.

Încălcarea acestui principiu s-a produs și prin nemenționarea în documentele publicate în SEAP a numărului echipamentelor de măsură și control, pentru fiecare categorie în parte, pe care autoritatea contractantă dorea să le achiziționeze, o asemenea mențiune fiind esențială pentru elaborarea ofertei, indicarea valorii contractului nefiind suficientă în acest scop.

Acesta a fost motivul pentru care societatea B. SRL Brașov a solicitat o lămurire telefonică referitoare la cantități, respectiv la numărul de echipamente de măsură și control pentru achiziționarea cărora a fost organizată procedura de achiziție publică, lămurire necesară pentru întocmirea ofertei.

Includerea acestei precizări în documentele publicate în SEAP se impunea prin prisma disp. art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 în conformitate cu care autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Nemenționarea numărului de echipamente de măsură și control în documentele publicate în SEAP, dar și nepublicarea clarificărilor oferite societății comerciale anterior menționate au avut drept consecință neasigurarea în totalitate a publicității și transparenței procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, fiind încălcat principiul egalității de tratament, din moment ce nu toți participanții la procedură au putut lua cunoștință de acest element extrem de relevant pentru întocmirea ofertei.

Susține recurenta reclamantă că instanța de fond înțelege eronat procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 neluând în considerare că, în conformitate cu prevederile art. 40 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a asigurat accesul direct, nerestricționat și deplin la documentația de atribuire oricărui operator economic interesat.

Astfel, potențialii ofertanți au avut posibilitatea nelimitată de a lua cunoștință de obiectul contractului definit prin caietul de sarcini publicat în SEAP.

Susținerea nu poate fi reținută, în condițiile în care documentația de atribuire publicată în SEAP nu conținea toate informațiile necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, lipsind cele referitoare la numărul de echipamente de măsură și control necesar a fi ofertat.

Aceste informații au fost comunicate unui singur potențial ofertant, la solicitarea telefonică a acestuia, nefiind aduse la cunoștința tuturor potențialilor ofertanți, astfel că și din acest punct de vedere se reține încălcarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, abatere ce justifică aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului, în conformitate cu disp. Anexei nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011 - pct. 2.1., forma în vigoare la data emiterii actului administrative contestat.

Se mai arată în cererea de recurs că art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006 nu prevede obligativitatea menționării în caietul de sarcini a cantităților solicitate. Susținerea nu constituie un argument în soluționarea favorabilă a recursului, din moment ce în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, la rubrica „Concluziile activității de verificare”, se menționează că reclamanta nu a respectat principiul egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților și a definit insuficient, din punct de vedere cantitativ, obiectul contractului în documentația de atribuire, astfel încât nu a fost asigurată în totalitate publicitatea și transparența în procesul de atribuire a contractului de achiziție publică.

Se reține, așadar, că echipa de control face referire la definirea insuficientă, din punct de vedere cantitativ, a obiectului contractului în documentația de atribuire și nu în mod expres în caietul de sarcini, constatare care este în acord cu disp. art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 în conformitate cu care autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Față de aceste considerente, constatând că sentința este leaglă, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 și 8 noul C. proc. civ. invocate de recurentă, Înalta Curte, în temeiul art. 496 noul C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Universitatea A. împotriva sentinței nr. 308 din 18 noiembrie 2013 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 noiembrie 2016.