ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2313/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată inițial pe rolul Tribunalului Gorj, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 30.12.2013, sub nr. x/95/2013, reclamantul A. a chemat în judecată pârâta Agenția Națională de Integritate (ANI), pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea raportului de evaluare nr. 58320/G/II din 11.12.2013, întocmit la data de 11.12.2013, în lucrarea nr. 35114/S/II din 25.07.2012 și comunicat pe data de 16.12.2013.

Prin sentința civilă nr. 1382/2014 pronunțată la data de 11 iunie 2014, Tribunalul Gorj, secția de contencios administrativ și fiscal a admis excepția necompetenței material; declinând competența soluționării cauzei privind reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, în favoarea Curții de Apel Craiova.

Cauza a fost astfel înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova la data de 25.06.2014 sub nr. 1107/54/2014 .

Prin sentința nr. 453/2014 din data de 10.12.2014 a Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, având ca obiect "anulare act administrativ" ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamantul A. a formulat recurs, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii atacate și admiterea cererii de anulare a actului administrativ contestat - Raportul de evaluare nr. 58320/G/II 11.12.2013.

Motivele de recurs care au fost încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. critică soluția de respingere pronunțată de instanța de fond prin care a fost menținut ca legal raportat la evaluare, apreciindu-se de către recurent că instanța de fond a încălcat și a aplicat normele de drept material - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv a dispozițiilor art. 87 alin. (1) lit. f) și g) din Legea nr. 161/2003.

Recurentul susține că în speță nu sunt incidente dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, și, ca urmare, nu poate fi reținută în sarcina sa o stare de incompatibilitate întrucât, S.C. "B." S.R.L. societate comercială de interes local, fiind o societate comercială cu asociat unic, nu există o adunare generală a asociaților în care să fi fost reprezentat Consiliul Local Telești prin primar.

De asemenea recurentul susține că, în cazul S.C. "C." S.R.L., nu ar fi luat nici o decizie ce tine de competenta AGA in numele autorității locale.

Referitor la deținerea simultană a funcției de primar al Comunei Telești și a calității de comerciant persoană fizică în cadrul "A." recurentul susține că PFA-ul nu a desfășurat nici un act de comerț, cifra sa de afaceri fiind zero.

În ceea ce privește deținerea simultană a funcției de primar al Comunei Telești și a calității de comerciant persoană fizică în cadrul Întreprinderii Individuale "D." împuternicit prin procura generală nr. 3024 din 07 noiembrie 2006 și procura specială nr. 867 din 02 martie 2012, recurentul susține că, în această calitate, nu a încheiat și nu a semnat nici un contract sau document financiar - contabil, nu a participat la negocieri, nu a încasat sume de bani, nu a reprezentat societatea iar între PFA și Primăria Telești nu au existat raporturi comerciale.

În susținerea motivelor de recurs, recurentul depune acte privind activitatea societăților comerciale și a persoanelor față de care s-au constatat cele patru situații de incompatibilitate prevăzute de art. 87 alin. (1) lit. f) și g) din Legea nr. 161/2003 - filele 10-124 dosar recurs.

La dosar, intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recursul a fost admis în principiu conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ. prin încheierea din 27.02.2017.

Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 488(1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv greșita aplicare sau interpretare a dispozițiilor art. 87 alin. (1) lit. f) și g) din Legea nr. 161/2003.

Curtea apreciază că susținerile recurentului din recurs, inclusiv din prisma actelor depuse în recurs nu sunt de natură a infirma legalitatea soluției de respingere a acțiunii și de menținere a raportului de evaluare nr. 58320/G/II din 11.12.2014, în cauză fiind îndeplinite condițiile existenței unor situații de incompatibilitate privind ambele situații prevăzute de art. 87 alin. (1) lit. f) și g) din Legea nr. 161/2003 reținute în raportul de evaluare.

Cu privire la situația de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. f), Curtea apreciază că în cauză în mod legal și temeinici prima instanță a reținut starea de incompatibilitate generată de deținerea simultană a funcției de primar al Comunei Telești și a calității de reprezentant în cadrul celor două societăți S.C. B. S.R.L. și S.C. C. S.R.L.

Conform art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 "funcția de primar … este incompatibilă cu funcția de reprezentant al unității administrativ teritoriale în adunările generale ale societăților comerciale de interes local…".

Fapt de necontestat ambele societăți față de care s-a constatat situația de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. f) sunt societăți comerciale de interes local.

În ceea ce privește S.C. B. S.R.L., Curtea nu va reține apărarea invocată în recurs în sensul că fiind o societate comercială cu asociat unic, nu există o adunare generală a asociaților în care să fi fost reprezentat Consiliul Local Telești prin primar.

În cauză, fiind vorba de o societate comercială cu asociat unic, sunt incidente dispozițiile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale conform căruia:,, în cazul în care, într-o societate cu răspundere limitată, părțile sociale sunt ale unei singure persoane, aceasta, în calitate de asociat unic, are drepturile și obligațiile ce revin, potrivit prezentei legi, adunării generale a asociaților" prevederi preluate și de Actul Constitutiv al S.C. "B." S.R.L care, la art. 9 - Conducerea și Administrarea Societății stipulează "Atribuțiile privind conducerea societății date de lege în competenta Adunării Generale a Asociațiilor îi revin, potrivit prezentului act constitutiv actualizat, asociatului unic Consiliul Local Telești. "

Ca urmare, nu are relevanță faptul că societatea în speță are asociat unic, deoarece asociatul unic exercită drepturile și obligațiile care revin prin lege adunării generale a asociaților.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (3) lit. c) a Legii 215/2001 privind administrația publică locală (care se regăsește de altfel și în preambulul Actului Constitutiv):

"consiliul local (...) exercită, în numele unității administrativ-teritoriale, toate drepturile și obligațiile corespunzătoare participațiilor deținute la societăți comerciale sau regii autonome, în condițiile legii. "

În consecință, Primăria Telești este acționar unic al acestei societăți comerciale de interes local și nu Consiliul Local, așa cum în mod eronat este menționat în actul constitutiv. Consiliul Local al Comunei Telești, poate desemna un reprezentant al său în S.C. "B." S.R.L., doar în exercitarea atribuțiilor prevăzute de art. 36 alin. (3) din Legea nr. 215/2001, menționat anterior.

Plecând de la calitatea de asociat unic la S.C. "B." S.R.L., a unității administrativ teritoriale, și ținând cont de faptul că reprezentarea autorității administrativ teritoriale în adunările generale ale societăților comerciale de interes local se poate realiza de către persoane stabilite prin hotărâre a consiliului local și a căror desemnare nu încalcă regimul incompatibilităților se constată că există un caz de incompatibilitate de natura celui reglementat de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, după cum a fost reținut în mod fondat și de către instanța de fond.

În cazul S.C. C. S.R.L. aceasta este o societate comercială de interes local în cadrul căreia este constituită o Adunare Generală a Asociaților care cuprinde reprezentanții celor trei comune asociate.

Ca și în situația S.C. "B." S.R.L., și în cazul S.C. "C." S.R.L., Primăria Telești este asociatul acestei societăți comerciale de interes local și nu Consiliul Local acesta putând desemna un reprezentant al său în acesta societate doar în exercitarea atribuțiilor prevăzute de art. 36 alin. (3) din Legea nr. 215/2001, potrivit căruia, după cum am arătat anterior:

"consiliul local exercită, in numele unității administrativ-teritoriale, toate drepturile și obligațiile corespunzătoare participațiilor deținute la societăți comerciale sau regii autonome, în condițiile legii. "

În consecință, este vorba de un mandat legal conferit consiliului local de către unitatea administrativ teritorială și de un mandat convențional al consiliului local către cel care îndeplinea și funcția de primar, astfel că s-a ajuns în situația de a fi reprezentat acționarul (unitatea administrativ teritorială) de către primarul respectivei entități, cumulul fiind interzis în mod expres prin prevederile art. 87 lit. f) din Legea nr. 161/2003.

Pe de altă parte, nu sunt relevante și nu înlătură starea de incompatibilitate în care se găsește A., argumentele acestuia potrivit cărora nu a luat în mod concret nici un fel de decizie ce ține de competența AGA în numele autorității locale.

În cazul prevăzut de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 recurentul nu a probat cu certitudine faptul că nu a luat nici un fel de decizie ce ține de competența AGA în numele autorității locale. Din contră prima instanță a reținut ca fondat faptul că "din actul adițional cu dată certă nr. 645 din 16 octombrie 2012 rezultă că reclamantul a exercitat efectiv calitatea sa de reprezentant al asociatului Comuna Telești, reprezentată prin Consiliul Local Telești, ca autoritate deliberativă".

Cu privire la cea de-a doua situație de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 conform cărora "funcția de primar este incompatibilă cu calitatea de comerciant persoană fizică".

Referitor la situația de incompatibilitate rezultată de deținerea simultană a funcției de primar al Comunei Telești și a calității de comerciant persoană fizică în cadrul "A." Persoană fizică autorizată Curtea apreciază că în mod corect prima instanță a reținut că recurentul s-a aflat în stare de incompatibilitate încălcând dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003. Aceasta deoarece atât în raport de decizia Curții Constituționale nr. 306 din 1 octombrie 2013 cât și a modificărilor legislative aduse prin Legea nr. 87/2017 art. 87 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 interpretarea dată de prima instanță este în acord cu acestea pe situația de fapt. Aceasta deoarece în cauză susținerile recurentului că nu a exercitat în concret fapte de comerț nu sunt probate, în condițiile în care activitatea firmei în perioada 20 octombrie 2010-17 iulie 2017 nu a fost suspendată fiind radiată la cererea persoanei verificate la data de 17.07.2017. Aspectele de fapt arătate în sensul că această societate nu a avut relații cu Primăria Comunei Telești și nu a înregistrat profit nu sunt de natură a infirma condiția cerută de norma legală astfel cum a fost modificată și interpretată în ședința Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal din 22.05.2017 în sensul că la stabilirea stării de incompatibilitate între funcția publică și calitatea de administrator la o societate comercială se are în vedere exercitarea efectivă a funcției de administrator.

Cu privire la cea de-a doua situație de incompatibilitate care se încadrează în dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, Curtea apreciază că în mod corect prima instanță a reținut starea de incompatibilitate generată de deținerea simultană a funcției de Primar al Comunei Telești și a calității de comerciant persoană fizică în cadrul Întreprinderii Individuale "D.". Susținerile recurentului, reiterate și în recurs în sensul că nu ar fi deținut calitatea de comerciant, fiind doar procurator al mamei sale, persoană fizică autorizată, sunt contrazise de conținutul celor două procuri și de alte fapte ale recurentului din care rezultă că acesta în îndeplinirea mandatului a exercitat în concret acte și fapte de comerț care îi atrag în mod obiectiv calitatea de comerciant.

Prin Procura Generală nr. 3024 din 07 noiembrie 2006, autentificată de Notar Public E., D., în calitate de reprezentant al P.F. "D." împuternicește pe A. să o reprezinte în fața oricăror organe de stat, judecătorești, obștești, administrative și bancare, reprezentând-o ca persoană fizică autorizată în raporturile sale cu alte persoane fizice sau juridice, având dreptul de a efectua în numele și pe seama sa acte juridice de administrare, de conducere și de conservare, bancare și de plată, având dreptul de semnătură în bancă, sumele de bani urmând a fi folosite în buna aprovizionare cu marfă și pentru buna desfășurare a obiectului de activitate, putând încheia acte și contracte, semna contractele cu alte societăți sau persoane fizice autorizate și juridice precum și de a efectua acte de comerț și de aprovizionare cu marfă. Mandatarul acesteia putând face toate formalitățile necesare în fața organelor competente, cu puteri depline și nelimitate, semnătura acestuia fiindu-i opozabilă.

De asemenea prin Procura Specială nr. 867 din 02 martie 2012, autentificată de Notar Public F., D. împuternicește pe A., în calitate de primar al comunei Telești, să o reprezinte în fața oricăror persoane fizice și juridice precum și în fața autorităților administrației publice și judecătorești, în vederea susținerii drepturilor și intereselor sale, care derivă din calitatea sa de reprezentant al "D." Întreprindere Individuală. Mandatarul va avea toate puterile prevăzute de actul constitutiv al societății și de actele adiționale, având putere de decizie și putând încheia orice act cu persoane fizice sau juridice. Mandatarul va putea efectua pentru societate acte de conducere, administrare, de control și bancare, putând ridica numerar, având drept de semnătură în orice bancă, sumele de bani urmând a fi folosite pentru o bună desfășurare a activității întreprinderii și pentru a încheia contracte cu furnizorii. Mandatarul fiind de asemenea împuternicit să semneze hotărârile, actele adiționale și actele constitutive ale întreprinderii

Faptul că recurentul a exercitat în mod efectiv calitatea de persoană fizică autorizată rezultă în mod evident și din Procesul-verbal de constatare a contravenției nr. x/28.02 2012, emis de Oficiul pentru Protecția Consumatorului cu ocazia controlului efectuat la magazinul mix ce aparține "D.", proces-verbal semnat de către recurent la rubrica "contravenient".

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinței nr. 453 din 10 decembrie 2014 a Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 iunie 2017.