ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5752/2019

Ședința publică din data de 21 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea actului administrativ individual elaborat de către Ministerul Fondurilor Europene sub denumirea: "Raport de verificare a achizițiilor din cadrul Acordului de asistenta programul de Cooperare elvețiano-roman vizând reducerea disparităților economice și sociale în cadrul Uniunii Europene extinse, proiectul " Înlocuirea vechilor autobuze diesel cu autobuze electrice cu doua stații de încărcare" cu nr. 14445/16.03.2017, înregistrat la Primăria municipiului Cluj-Napoca sub nr. x/20.03.2017, și respectiv Decizia nr. 19892/03.05.2017 înregistrată la Primăria Cluj-Napoca sub nr. x/09.05.2017.

Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 268 din 13 septembrie 2017, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată,

3, Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a susținut, în esență, că hotărârea atacată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

O primă critică se referă la faptul că prima instanță a analizat procedurile de achiziție directă ca fiind "proceduri de achiziție publică", or, achiziția directă reprezintă o excepție de la aplicarea Legii nr. 98/2016, făcând trimitere la art. 7 alin. (5) și art. 68 din acest act normativ.

Conform prevederilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, corecțiile financiare se aplică daca sunt regăsite abateri în raport cu legislația specială privind achizițiile publice, așa cum se prevede și art. 1 din H.G. nr. 875/2011, în cauză ambele acte au fost invocate în aplicarea corecției, reținându-se că s-au aplicat prin analogie, atât de Minister, cât și de instanță.

Analogia legii este aplicarea unui text de lege care deși nu reglementează situația in cauza, reglementează o situație asemănătoare, ceea ce nu se regăsește în speță, autoritatea contractantă a efectuat mai multe acte, a solicitat cerințe minime, a întocmit contracte, dar nu se pot aplica corecții pentru că acestea au fost făcute voluntar și independent de actul normativ incident.

Prin urmare, este nelegală corecția aplicată pentru motivele reținute, niciunul dintre acestea nu reprezintă actul justificativ vizat de art. 43 alin. (4) și (5) din H.G. nr. 395/2016, iar celelalte argumente invocate în aplicarea corecției, de asemenea, nu pot fi primite, apreciind că prima instanță a preluat susținerile Ministerului.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe fond, admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în prezent Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței atacate, fiind legală și temeinică, răspunzând punctual criticilor formulate.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru considerentele arătate în continuare.

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Raportului de verificare a achizițiilor din cadrul Acordului de asistență programul de Cooperare elvețiano-roman vizând reducerea disparităților economice și sociale în cadrul Uniunii Europene extinse, proiectul " Înlocuirea vechilor autobuze diesel cu autobuze electrice cu doua stații de încărcare" nr. 14445/16.03.2017 și Deciziei nr. 19892/03.05.2017 privind soluționarea contestației administrative formulate împotriva acestui act.

Prin raportul final de verificare a achizițiilor nr. 14445/16.03.2017, s-au reținut următoarele nereguli:

a) neachiziționarea din SEAP a serviciilor, conform procedurii legale și nepublicarea achiziției în SEAP, respectiv încălcarea prevederilor art. 43, art. 45 și art. 46 din H.G. nr. 395/2016;

S-a reținut că la interogarea bazei de date SEAP - cu indicator de căutare județul CLUJ și coduri CPV: 71322500-6 sau 71335000-5 sau 71356200-0, au fost identificate câteva zeci de societăți comerciale specializate în proiectare tehnică infrastructură de transport, asistență, elaborare documentații tehnice;

b) eliminarea cerințelor de calificare stabilite inițial și nepreluarea acestora în anunțul de achiziție postat pe site-ul Primăriei Municipiului Cluj-Napoca, fără o justificare temeinică și rezonabilă, în condițiile existenței anterioare a două oferte care au răspuns invitației (la prima lansare), în contextul menținerii în Caietul de sarcini a unor cerințe similare;

c) neprezentarea/neelaborarea Notei justificative privind neidentificarea în SEAP a acestor furnizori de servicii și achiziționarea directă a serviciilor, respectiv încălcarea prevederilor art. 43 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016;

d) nu s-a făcut dovada ofertării în Propunerea tehnică a ofertantului desemnat câștigător al serviciilor de asistența tehnica pe parcursul întocmirii proiectului tehnic si a execuției în limitele competentei, așadar Propunerea tehnica nu cuprinde toate cerințele Caietului de sarcini si nu satisface nevoile integrale ale Autorității Contractante, în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

Prin Decizia nr. 19892/03.05.2017 a fost respinsă contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva Raportului final de verificare a achizițiilor nr. 14445/16.03.2017.

Instanța de control judiciar consideră că se impune clarificarea naturii juridice a actului dedus judecății, respectiv dacă raportul de verificare contestat este act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, "actul administrativ este actul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică în vederea executării ori a organizării executării legii, dând naștere, modificând sau stingând raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, și contractele încheiate de autoritățile publice care au ca obiect: punerea în valoare a bunurilor proprietate publică; executarea lucrărilor de interes public; prestarea serviciilor publice; achizițiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute și alte categorii de contracte administrative supuse competenței instanțelor de contencios administrativ".

Premisa oricărui demers judiciar în contenciosul administrativ, așa cum în mod constant s-a reținut, este existența unui act administrativ, astfel cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea 554/2004 și, respectiv, ca acest act să producă o vătămare unui drept subiectiv recunoscut de lege sau unui interes legitim.

Numai un act administrativ poate forma obiectul unei acțiuni în contencios administrativ pentru că prin efectele sale juridice, de naștere, modificare sau stingere a unor raporturi juridice este apt, prin schimbările dispuse, a produce o vătămare a drepturilor subiective ori intereselor legitime ale unei persoane, cu care intră în conflict.

În cadrul unor cereri accesorii pot fi formulate și cereri de anulare a operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecății, instanța de contencios administrativ fiind competentă în raport de prevederile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 a se pronunța și asupra legalității acestora, fără însă a putea forma obiectul unei cereri principale, pentru că operațiunile administrative nu produc efecte juridice prin ele însele, ci numai împreună cu actul administrativ pe care-l preced și pregătesc.

Cu caracter special, dispozițiile art. 21 alin. (19) din O.U.G. nr. 66/2011 califică expres procesul-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare drept act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004.

Având în vedere dispozițiile art. 2 alin. (6) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora, "Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare i se aplică toate prevederile prezentei ordonanțe de urgență aplicabile procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare", rezultă că și această notă îndeplinește calitățile unui act administrativ, asemenea procesului-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare.

Din economia O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că pentru constatarea unei nereguli și aplicarea măsurii administrative a corecției financiare sau a imputabilității unei creanțe bugetare achitate necuvenit este obligatorie emiterea unui titlu de creanță, care conform art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentat de procesul-verbal sau nota de constatare, acestea constituind singurele actele administrative care conferă prezumția de legalitate și temeinicie aspectelor constatate ca nereguli și executabilitatea măsurilor administrative aplicate.

Potrivit art. 34 alin. (3) raportat la art. 46 și 47 din O.U.G. nr. 66/2011 împotriva titlului de creanță se poate formula contestație în termen de 30 de zile de la comunicarea actului administrativ. Conform art. 51 alin. (2) din același act normativ deciziile emise în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestatar la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în condițiile legii.

Așadar, obiectul principal al acțiunii în contencios administrativ în această materie, similar procedurii fiscale, îl constituie anularea deciziei de soluționare a contestației. Subsecvent, persoana vătămată poate contesta și procesul-verbal sau nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a cărui anulare constituie obiectul deciziei atacate în principal, și chiar operațiunile administrative preparatorii actelor administrative atacate în condițiile Legii nr. 554/2004, fără ca anularea acestora din urmă să poată face obiectul exclusiv al acțiunii în contencios administrativ.

În cauză, prin raportul de verificare a achizițiilor nr. 14445/16.03.2017 contestat, s-a reținut încălcarea prevederilor legale incidente legate de procedura de achiziție prin cumpărare directă a mai multor servicii, menționate în actul atacat, propunându-se aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea atribuită a contractului de servicii nr. x/25.07.2016 încheiat de către reclamantă cu societatea A. S.R.L., raportat (prin analogie) la prevederile art. 2 lit. n) și art. 4 din O.U.G. nr. 66/2011.

Așa fiind, rezultă că acest raport de verificare nu cuprinde decât constatările faptelor reclamantei, propuse a fi calificate ca nereguli și sancționate prin aplicarea de măsuri administrative corespunzătoare, nefiind în măsură să producă efecte juridice prin el însuși.

Prin urmare, actul atacat reprezintă un raport de verificare, conform Acordului de implementare nr. PCER/A4/RO-CH 11 (art. 5 și art. 12), nu este un act administrativ în sensul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004 și art. 21 alin. (19) din O.U.G. nr. 66/2011, ci constituie doar o operațiune administrativă prealabilă întocmirii procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare și care nu poate fi contestat singular în fața instanțelor de contencios.

Altfel spus, este vorba despre un act premergător actului administrativ propriu-zis, iar din această perspectivă sunt relevante, așa cum s-a arătat, prevederile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, în cazul învestirii cu acțiunea formulată împotriva actului administrativ partea poate contesta și operațiunile administrative care au stat la baza emiterii actului (inclusiv raportul de verificare atacat în prezenta cauză), instanța fiind ținută să se pronunțe în condițiile textului de lege sus-menționat.

De altfel, prin demersul său judiciar, reclamanta a afirmat că raportul de verificare a achizițiilor nu face parte din titlurile de creanță enumerate de către O.U.G. nr. 66/2011, respectiv procesul-verbal/nota de constatare a neregulilor și de aplicare a sancțiunilor financiare, iar judecătorul fondului a subliniat că emiterea respectivului raport nu împiedică emiterea titlurilor de creanță prevăzute de lege, în cazul solicitării de rambursare a cheltuielilor afectate de nereguli, conform art. 17 din H.G. nr. 875/2011.

Prin urmare, în mod greșit prima instanță a soluționat cauza pe fond, pronunțând o soluție cu aplicarea și interpretarea eronată a normelor de drept material, ceea ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa hotărârea atacată și va respinge acțiunea formulată de reclamantă ca inadmisibilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca împotriva sentinței nr. 268 din 13 septembrie 2017 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 noiembrie 2019.