ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1110/2021

Ședința publică din data de 25 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Zalău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Autorizare Proiecte - Direcția Generală Programul Operațional Regional, anularea Deciziei nr. 11/23.02.2018, anularea în parte a Adresei nr. x/23.01.2018 înregistrată la Primăria Municipiului Zalău sub nr. x/25.01.2018 și a Notei de neconformitate nr. x/20.12.2017 și obligarea autorității pârâte la rambursarea sumei eligibile în valoare de 14358 RON.

Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 281 din 9 noiembrie 2018, a respins acțiunea formulată de reclamant ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Zalău, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a susținut că hotărârea primei instanțe a fost dată cu interpretarea eronată a normelor de drept cu privire la actul aplicabil în cauză, întrucât s-a apreciat că dispozițiile tranzitorii cuprinse în Legea nr. 98/2016 nu pot să stabilească aplicabilitatea O.U.G. nr. 34/2006 prin raportare la debutul unei proceduri pe care legea nu o reglementează, adică privind modalitatea derulării achiziției directe.

Într-adevăr achiziția directă nu este reglementată ca modalitate de derulare și nici nu este intitulată procedură de achiziție publică, însă nu se poate contesta că nu este o modalitate de atribuire a serviciilor.

Așa fiind, recurentul a apreciat că, în cauză, sunt aplicabile dispozițiile tranzitorii ale art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, chiar dacă achiziția directă nu este o procedură de achiziție publică, dar este o modalitate de atribuire expres prevăzută de lege.

Prin urmare, în condițiile incidenței prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, nu pot fi reținute încălcări ale prevederilor Legii nr. 98/2016 în atribuirea contactului de servicii.

Pe fond, recurentul a susținut că, așa cum rezultă din Ghidul de finanțare și din bugetul ce a stat la baza cererii de finanțare, printre cheltuielile eligibile se încadrează și cheltuielile avansate de către municipiul Zalău, anterior depunerii cererii de finanțare, pentru proiectul tehnic.

În continuare, a făcut referire la motivele de nelegalitate a deciziei atacate și a înscrisurilor anterioare acesteia, cu trimitere la temeiul de drept aplicat, care a fost unul greșit, respectiv Legea nr. 98/2016 în loc de O.U.G. nr. 34/2006, deși achiziția a fost demarată anterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 (26.05.2016), în condițiile în care se critică încălcarea normelor de achiziție publică privind estimarea valorii contractului și atribuirea directă a acestuia.

În opinia recurentului, în derularea unei achiziții directe trebuie respectată O.U.G. nr. 34/2006, pentru că nu există prevedere expresă pentru organizarea unei asemenea proceduri a considerat că fiecare autoritate va emite propriile reguli, prin care trebuie să asigure, cu precădere, principiul de bază al art. 2 din ordonanță - utilizarea eficientă a fondurilor publice, ceea ce s-a și întâmplat la nivelul instituției reclamante.

Astfel, a fost reglementată și aprobată o procedură obligatorie în derularea achizițiilor directe ce conține, în principal, etape precum modalitatea de estimare a contractului, de selectare a operatorilor economici, de evaluare a ofertelor și de atribuire a contractului.

În acest sens, a fost emis și un proiect de Instrucțiune ANRMAP privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 care, în opinia părții, confirmă aplicabilitatea O.U.G. nr. 34/2006 pentru toate achizițiile demarate potrivii acesteia, prin prisma art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Totodată, a arătat că un alt argument în sensul aplicabilității O.U.G. nr34/2006, chiar dacă este vorba despre o achiziție directă care nu e denumită procedură dar este reglementată de această ordonanță, întrucât instituie reguli și cu privire la aceste achiziții, constă în faptul că achizițiile directe trebuie cuprinse în programul anual al achizițiilor publice potrivit art. 4 din H.G. nr. 925/2006.

Așadar, legiuitorul nu a intenționat prin legiferarea derogării prin art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 aplicarea unui regim juridic distinct achizițiilor directe față de cele intitulate proceduri de achiziție publică doar prin prisma faptului că nu poartă această denumire, dar care evident se supune acelorași reguli, în speța ale O.U.G. nr. 34/2006, în cauză achiziția directă a fost demarată anterior datei intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016, tema de proiectare fiind întocmită în data de 12.04.2016.

În ceea ce privește estimarea valorii contractului a arătat că a aplicat prevederile art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr34/2006, cu trimitere, totodată, la art. 28 din aceeași ordonanță, precizând că autoritatea contractantă a avut în vedere la stabilirea procedurii pentru achiziția serviciilor faptul că fiecare bloc de locuințe este un obiectiv de investiții distinct, având în vedere H.G. nr. 907/2016 - art. 2, făcând trimitere și la art. 13 din Legea nr. 98/2016.

În concluzie, a apreciat că aplicarea reducerii procentuale de 100% la valoarea contractului de servicii este neîntemeiată, solicitând admiterea recursului așa cum a fost formulat.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației - Direcția Autorizare Proiecte - Direcția Generală Programul Operațional Regional a invocat excepția nulității recursului, întrucât nu conține vreo critică legală sau pertinentă aprecierilor primei instanțe referitoare la obligativitatea respectării de către recurentă a legislației în materia achizițiilor publice.

Pe fond, a solicitat respingerea căii de atac și menținerea sentinței atacate, fiind legală și temeinică.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

În ceea ce privește excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare, se constată că este neîntemeiată, având în vedere că susținerile recurentului pot fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurent și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurentul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 11/23.02.2018, anularea în parte a Adresei nr. x/23.01.2018 și a Notei de neconformitate nr. x/20.12.2017, precum și obligarea autorității pârâte la rambursarea sumei eligibile în valoare de 14358 RON.

Curtea de apel a respins acțiunea formulată de reclamantă ca nefondată.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Se reține că între pârât, Organismul Intermediar Agenția de Dezvoltare Regională Nord Vest, pe de o parte, și reclamanta Unitatea administrativ teritorială

Municipiul Zalău în calitate de beneficiar al finanțării, pe de altă parte, s-a încheiat

Contractul de finanțare nr. x/27.07.2017.

Obiectul contractului îl reprezintă acordarea finanțării pentru proiectul intitulat "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe C2 și C3 din Municipiul Zalău".

În vederea implementării acestui proiect, reclamanta, în calitate de achizitor, și A. S.R.L., în calitate de prestator, s-a încheiat Contractul de servicii nr. x/04.08.2016, în temeiul unei proceduri de achiziție directă evidențiată prin următoarele înscrisuri: nota justificativă privind determinarea valorii estimate nr. x/25.04.2016, nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziție publică nr. x și propunerile trimise mai multor societăți.

Obiectul contractului este prestarea serviciului de elaborare a documentației tehnico economice faza B. pentru creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe C2 și C3 din Municipiul Zalău.

Prin nota de neconformitate atacată s-a constatat că pentru atribuirea contractelor încheiate după data de 06.06.2016, când a intrat în vigoare H.G. nr. 395/2016, reclamanta nu a luat în calcul valoarea estimată cumulată a tuturor serviciilor de proiectare avute în vedere a fi prestate în anul bugetar 2016, cu încălcarea prevederilor art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016. Pentru abaterile constatate s-a aplicat o reducere procentuală de 100% din valoarea contractelor, inclusiv a celui care formeză obiectul prezentei cauze (x/04.08.2016).

Prin Decizia nr. 11/23.02.2018, autoritatea publică pârâtă a respins ca nefondată contestația formulată de reclamantă.

Instanța de control judiciar constată că nu poate primi criticile recurentului care, în esență, sunt centrate pe aplicabilitatea în cauză a dispozițiilor tranzitorii prevăzute de art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, apreciind că în condițiile incidenței prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 nu pot fi reținute încălcări ale prevederilor Legii nr. 98/2016 în atribuirea contactului de servicii.

De altfel, aceasta este singura critică care poate fi valorificată, cea referitoare la O.U.G. nr. 34/2006 și Legea nr. 98/2016 din perspectiva conflictului temporal dintre cele două acte normative, celelalte susțineri reprezentând reiterarea cererii de chemare în judecată.

Se observă că atât O.U.G. nr. 34/2006, cât și Legea nr. 98/2016 fac referire la achiziția directă, dar nu reglementează modalitatea în care trebuie să se desfășoare această achiziție, respectiv procedura care trebuie urmată în acest sens.

Din perspectiva stabilirii legii aplicabile în cauză, contrar susținerilor recurentului, se reține că dispozițiile tranzitorii prevăzute de art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 de care se prevalează partea nu pot să stabilească aplicabilitatea acesteia prin raportare la debutul unei proceduri pe care respectiva lege nu o reglementează.

Așadar, legea aplicabilă nu poate fi stabilită prin raportare la momentul de început al procedurii care a condus la încheierea contractului prin achiziție directă, neputându-se accepta ca aplicarea legii să se raporteze la debutul unei proceduri care, de altfel, nici nu este reglementată la nivel legislativ.

Prin urmare, în privința aplicării în timp a Legii nr. 98/2016, se constată că sunt incidente dispozițiile art. 236 alin. (4) din lege, care fac referire la încheierea contractelor, fiind de necontestat că atât contractul nr. x/04.08.2016, prin raportare la care s-a aplicat reducerea proporțională, cât și celelalte contracte (x/13.06.2016 și x/01.06.2016) ale căror valori s-a apreciat că ar fi trebuit însumate cu cea a primului contract menționat, au fost încheiate ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 (26.05.2016).

În art. 236 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 se arată că prevederile acesteia se aplică contractelor de achiziție publică încheiate după data intrării sale în vigoare, or, în cauză, așa cum s-a arătat, contractul a fost încheiat în data de 04.08.2016, deci ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016.

Din perspectiva dacă se impunea sau nu însumarea valorii contractelor, instanța de control judiciar constată că sunt relevante prevederile art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, potrivit cărora în alegerea procedurii de achiziție autoritatea contractantă trebuie să țină cont de valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie în cursul unui an bugetar.

În cauză, reclamantul avea în vedere achiziția directă a documentației tehnice faza B. pentru creșterea eficienței energetice a unor blocuri din municipiul Zalău, achiziția documentației pentru oricare dintre aceste blocuri are același obiect cu achiziția documentației pentru celelalte blocuri, iar utilizarea este similară.

Prin urmare, cum reclamantul nu a calculat însumat valoarea achiziției în conformitate cu prevederile sus-menționate, ci aceasta a fost divizată, calculând astfel valoarea contractului în litigiu separat de cea a celorlalte contracte încheiate pentru reabilitarea blocurilor din municipiul Zalău, în mod corect s-a reținut încălcarea art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora,

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege."

Nu pot fi avute în vedere nici prevederile art. 13 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 invocate de recurent, întrucât contractul de finanțare a fost semnat ulterior celui de prestări servicii încheiat prin achiziție directă, așa încât fiind imposibil ca semnarea acestui din urmă contract să fi reprezentat o implementare a contractului de finanțare.

Referitor la invocarea prevederilor art. 25 alin. (1) și art. 28 din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea privește estimarea valorii contractului, este de subliniat faptul că, în cauză, s-a reținut că nu este incidentă O.U.G. nr. 34/2006, în plus, se reține că aceste texte de lege nu au legătură cu chestiunea care trebuie tranșată, aceea dacă valoarea unor contracte trebuie să fie avută în vedere însumat sau divizat.

De asemenea, nici referirea recurentului la art. 2 din H.G. nr. 907/2016 nu are legătură cu problema menționată, acest act normativ nu privește achizițiile publice, ci etapele de elaborare și conținutul-cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice.

În fine, se constată că și O.U.G. nr. 34/2006 conține prevederi similare cu cele ale Legii nr. 98/2016 în privința chestiunilor care formează obiectul cauzei.

În acest sens, sunt de menționat dispozițiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice.

De asemenea, art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilea pragul valoric până la care autoritatea contractantă ar fi avut dreptul să recurgă la achiziția directă a serviciilor, ca fiind 30.000 de euro, aproximativ corespunzător în anul 2016 valorii de 132.519 RON, prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 8/2016.

Instanța de control judiciar remarcă astfel că eventuala indicare a unui act normativ greșit nu ar fi produs reclamantului niciun fel de vătămare, iar în situația în care ar fi fost aplicabilă O.U.G. nr. 34/2006 acest fapt nu ar fi condus la o altă soluție.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului.

Totodată, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare.

Respinge recursul, formulat de reclamantul Municipiul Zalău împotriva sentinței nr. 281 din 9 noiembrie 2018 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 25 februarie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.