Decizia nr. 2987/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 110/2016 a Curții de Apel Bacău

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curții de Apel Bacău, reclamantul Municipiul Roman - reprezentat prin Primar, in contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Notei de neconformitate nr. x/28.01.2015 și a Deciziei nr. 83/14.05.2015 de soluționare a contestației administrative, prin care i s-a respins contestația împotriva notei menționate. Prin Nota de neconformitate nr. x/28.01.2015, s-a aplicat debitorului Municipiul Roman o corecție financiară de 5% aplicată la valoarea contractului de achiziție, cu valoarea de 50.420,82 RON, pentru încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014, constând în aceea că prin documentația de atribuire a stabilit criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii și a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea criteriile de calificare și selecție.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 110 din 13 octombrie 2016 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a fost respinsă, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul Roman în contradictoriu cu pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a formulat recurs reclamanta UAT Municipiul Roman criticând-o pentru motive de nelegalitate și netemeinicie. A arătat recurenta - reclamantă că stabilirea neregulilor si a corecțiilor financiare s-a făcut în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care procedura verificata s-a derulat în anul 2008, anterior apariției O.U.G. nr. 66/2011, cu încălcarea principiului neretroactivitații legii civile în timp. A fost invocată Decizia nr. 66/26.02.2015 a Curții Constituționale prin care s-a admis excepția de neconstituționalitate cu privire la dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivitații, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanța Guvernului nr. 79/2003. Astfel, s-a susținut că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare, se realizează în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control este cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. A considerat recurenta - reclamantă că instanța de fond a făcut o aplicare greșită acestor norme de drept, apreciind ca decizia Curții Constituționale nu este aplicabila în această speță dând o interpretare și greșită aplicare și a dispozițiilor Hotărârii din 03.09.2016 a CJUE, cu privire la aplicabilitatea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 în speța dedusa judecății. Astfel, stabilirea neregulilor si aplicarea corecțiilor financiare aplicate s-a făcut în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care procedura verificata s-a derulat în anul 2008, anterior apariției O.U.G. nr. 66/2011, cu încălcarea principiului neretroactivitații legii civile în timp. A mai invocat recurenta și decizia Curții de Justiție Uniunii Europene în cadrul răspunsurilor la întrebările preliminare formulate în cauzele conexate C260/14 și C-261/2014, arătând că nici in cuprinsul notei de constatare și nici in decizia de soluționare a contestației nu s-a arătat in ce măsură abaterile sunt de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene. În aplicarea Deciziei CJUE s-a arătat că situația juridică analizată privește o procedura de achiziție publică ce a făcut obiectul contractului x/29.12.2008, încheiat cu asocierea S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.A., anterior O.U.G. nr. 66/2011. Având în vedere faptul că efectul juridic imediat al acestei proceduri s-a concretizat prin încheierea contractului la data de 29.12.2008, efectele acestuia încetând anterior O.U.G. nr. 66/2011, a apreciat recurenta că în cauză devin incidente prevederile Hotărârii CJUE, în sensul că prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu se aplică în speța de față, astfel că nota de neconformitate ce face obiectul prezentei cauze este lovită de nulitate. Pentru aceste motive s-a solicitat admiterea recursului, admiterea acțiunii și anularea actelor administrative contestate.

Apărările formulate în cauză Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat admiterea excepției nulității recursului, apreciind că motivele invocate nu se încadrează in cazurile reglementate de prevederile art. 488 din C. proc. civ. In subsidiar, s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat, in raport de dezlegarea dată de CJUE in cauzele conexate C-260/2014 și C-261/2014.

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 4 iunie 2018, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Soluția instanței de recurs Verificând, în prealabil, cererea de recurs din perspectiva excepției nulității invocate de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin raportare la cerințele instituite la art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte constată caracterul neîntemeiat al excepției respective, reținând că, la o analiză a motivelor de reformare a sentinței atacate raportat la normele de drept material incidente în soluționarea litigiului, recurenta - reclamantă a formulat critici punctuale asupra sentinței pronunțate de prima instanță, ce pot fi încadrate în cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare referitoare la aplicarea principiului neretroactivității legii ca urmare a constatării neconstituționalității art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, Înalta Curte constată recursul nefondat. In fapt reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a organizat în anul 2008 procedura de atribuire a contractului "Reabilitarea, modernizarea și dezvoltarea Colegiului National Roman Vodă", contractul de lucrări fiind încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.A.. Prin Nota de neconformitate nr. x/28.01.2015, s-a aplicat debitorului Municipiul Roman o corecție financiară de 5% aplicată la valoarea contractului de achiziție, cu valoarea de 50.420,82 RON, pentru încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014, constând în aceea că prin documentația de atribuire a stabilit criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii și a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea criteriile de calificare și selecție. Împotriva Notei de constatare, reclamanta a formulat contestație, soluționată prin Decizia nr. 83/14.05.2015, de către Comisia de soluționare din cadrul ministerului, în sensul respingerii. Nota de neconformitate nr. x/28.01.2015 a fost încheiată în baza dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial la data de 30.06.2011, în vigoare la data întocmirii acestuia, însă procedura de achiziție publică în cauză s-a desfășurat în perioada în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, abrogată prin O.U.G. nr. 66/2011. Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare". Aceste prevederi au fost declarate neconstituționale prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 publicată în Monitorul Oficial nr. 236 din 7 aprilie 2015. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea Constituțională a constatat că cele două acte normative, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011, cuprind, în privința activităților de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, reguli de drept substanțiale specifice, că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003. În consecință, Curtea Constituțională a constatat că se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. Rezultă că în mod corect procedura în baza căreia s-a efectuat controlul a fost cea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011. În ceea ce privește calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare, Curtea Constituțională a reținut că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe, în sensul că reglementează și cu privire la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, în schimb, sub aspectul corecțiilor/reducerilor în cazul constatării neregulilor, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, stabilind în anexa la ordonanța de urgență corecții/reduceri procentuale, potrivit principiului proporționalității. Referitor la calificarea neregulii în cauză, însă, trebuie avut în vedere că, în ceea ce privește definiția neregulii, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate", precum și a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Regulamentele sunt obligatorii și se aplică direct și imediat, potrivit dispozițiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în fiecare stat membru", astfel că stabilirea unor corecții financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime. De asemenea, se impune a fi avut în vedere că, referitor la această problemă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat la data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a stabilit că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale". În hotărârea Curții s-a citat, în același sens, și jurisprudența anterioară, respectiv soluția pronunțată în cauza C-89/14, A2A, din data de 03.09.2015. Având în vedere interpretarea dată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene aspectelor privind aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011, în cauză fiind îndeplinită condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, sunt nefondate motivele de recurs care vizează încălcări ale principiului neretroactivității legii, ca urmare a constatării neconstituționalității art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015. In ceea ce privește susținerea recurentei - reclamante privind inexistența efectivă a unui prejudiciu, astfel încât, nu a fost identificat un impact financiar al respectivei încălcări asupra achizițiilor publice, se constată că atât autoritatea de control, cât și prima instanță au identificat în cauză o neregulă și un prejudiciu cert, constând în aceea că prin acceptarea unei oferte care nu îndeplinea criteriile de calificare și selecție (în ceea ce privește experiența similară), a fost alterat rezultatul procedurii. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârât, raportat la dispozițiile legale naționale și comunitare incidente.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că nu este incident motivul de casare invocat de recurenta reclamantă, prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., considerente pentru care, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.