ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1656/2022

Ședința publică din data de 22 martie 2022

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2014, reclamantul Municipiul Roman - prin Primar, a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fostul Minister al Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) solicitând anularea Deciziei nr. 77/18.02.2014 și a Notei de constatare transmise sub nr. x/10.12.2013.

Prin sentința civilă nr. 133/2016, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea astfel cum a fost formulată.

Prin Decizia nr. 2720/2019, ÎCCJ, secția contencios administrativ și fiscal a admis recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 133 din 23 noiembrie 2016 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare.

Pentru a se pronunța această soluție ÎCCJ a reținut în esență că potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18.12.1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct și în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.

Printre măsurile ce pot fi luate împotriva abaterilor intenționate sau celor săvârșite din neglijență, art. 5 din Regulamentul nr. 2988/95 include la lit. c) retragerea totală sau parțială a unui avantaj acordat prin norme comunitare.

ÎCCJ a mai reținut că prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. x/2014 și a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

În raport cu decizia Curții Constituționale, prima instanță a reținut împrejurarea conform căreia dispozițiile legale din O.U.G. nr. 66/2011 care conțin norme de drept material nu sunt aplicabile neregularităților (faptelor juridice) săvârșite înaintea intrării lor în vigoare, astfel că pentru neregularitățile reținute prin actul de constatare instanța ar fi urma să le verifice în raport de dispozițiile O.G. nr. 79/2003. Astfel, a apreciat că actele contestate fiind fundamentate pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală inaplicabilă, sunt lovite de nulitate.

Înalta Curte a reținut că în speța națională de față, este relevantă hotărârea Curții dată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 județul Neamț și județul Bacău împotriva Ministrului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

CJUE a stabilit prin Hotărârea din 26.05.2016 că principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intrat în vigoare după cea avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Totodată, Curtea a stabilit că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă poate constitui o abatere sau neregularitate, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

ÎCCJ a reținut că în speță, contractul de servicii nr. x a fost încheiat între UAT Municipiul Roman și S.C. A. S.R.L. la data de 01.04.2010, însă abaterea a fost constatată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la x/10.12.2013, sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte, ținând seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiu, a constatat că presupusa abatere a fost săvârșită sub imperiul legii naționale - O.G. nr. 79/2003, în timp ce legislația europeană era reprezentată de cele două Regulamente ale Consiliului, iar între legea națională și legea europeană exista o contradicție cu privire la definiția neregulii și măsura care urma să fie luată, ce a fost remediată odată cu emiterea O.U.G. nr. 66/2011.

În această situație, judecătorul național are obligația să aplice direct reglementarea europeană și nu este ținut să aștepte o eventuală modificare/abrogare a normei naționale contrare.

În acest sens, Înalta Curte a constatat că, în cauză, judecătorul fondului în mod greșit nu a aplicat direct legislația europeană conform căreia, la data săvârșirii abaterii, prejudiciul poate să fie cert sau eventual, iar măsura administrativă constă în aplicarea unei corecții financiare.

Prin urmare, decizia Curții Constituționale este obligatorie pentru instanțele naționale, coroborat cu normele europene și jurisprudența CJUE relevantă, urmând a se reține că principiul neretroactivității legii este afectat în măsura în care se aplică norme de drept substanțial ulterioare care nu erau în vigoare la data săvârșirii abaterii cu privire la însăși existența faptei imputate.

Intimatului-reclamant i-a fost imputată încălcarea procedurii de achiziție publică iar instanța de fond avea obligația să verifice aspectele învederate prin acțiune.

Cu toate acestea, instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material incidente și a reținut ca principal motiv de nelegalitate faptul că actele contestate au fost fundamentate pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală ce a apreciat că ar fi inaplicabilă, fără a examina și celelalte critici invocate prin cererea de chemare în judecată.

Instanța a mai reținut decizia pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor în contestația formulată de S.C. De B. S.R.L., fără însă, a analiza criticile punctate prin cererea de chemare în judecată.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de apel Bacău sub nr. x/2014*,

Soluția instanței de fond, în rejudecare după casare

Prin sentința civilă nr. 88/2019 pronunțată în data de 27 septembrie 2019, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în rejudecare după casare, a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Roman - prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fostul Minister al Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), ca neîntemeiată.

Calea de atac a recursului exercitată în cauză și motivele înfățișate

Împotriva hotărârii instanței de fond a exercitat calea de atac a recursului, în condițiile art. 493 din Codul de procedură civilă, reclamantul Municipiul Roman - prin Primar.

Încadrând criticile sale în motivul de nelegalitate prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul- reclamant a solicitat desființarea sentinței atacate și pe fond admiterea acțiunii, anularea Deciziei nr. 77/18.02.2014 și a Notei de constatare transmise sub nr. x/10.12.2013 și pe cale de consecință să se dispună constatarea neconfirmării suspiciunilor de neregulă și anularea titlului de creanță și a corecției financiare aplicate.

În dezvoltarea criticilor sale, în esență, recurentul- reclamant a arătat că instanța de fond a făcut o greșita aplicare și interpretarea dispozițiilor art. 188, alin. (2) lit. a), referitoare la condiția privind dovedirea experienței similare prin contracte cu finanțare nerambursabilă, cerință apreciată de instanța de fond ca fiind restrictivă. Susține astfel, că legalitatea și oportunitatea acestei cerințe de calificare trebuie cenzurată în raport cu normele legale în vigoare la data procedurii și nu la legislația în vigoare la data notei de control.

Instanța de fond s-a limitat la a face trimitere de dispozițiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, fara a explica motivul pentru care a înteles sa aplice norma care nu interzicea expres astfel de condiții, într-o asemenea manieră. Instanța face referire la un aspect diferit de cel ca neregulă, respectiv la încălcarea dispozițiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în concret faptul că in nota justificativa nu se face referire la acest aspect.

Menționează faptul că neregula pentru care a fost sancționată autoritatea și reținută în actul de control a fost aceea că a solicitat ca ofertanții să facă dovada ca au întocmit cel puțin 3 documentații tehnico economice pentru beneficiari publici pentru proiecte cu finanțare nerambursabilă și nu faptul ca ar lipsi notat justificativă.

Susține astfel că autoritatea contactată a desfășurat o procedură de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii în care experiența personalului prestatorului de astfel de servicii finanțate din fonduri UE a reprezentat un criteriu esențial de calificare. Contractul de proiectare și de realizare a SF, încheiat cu ofertantul câștigător are în vedere prestarea serviciilor (proiectare/SF) a unei lucrări cu o astfel de finanțare, condiții în care experiența managerului de proiect și a analistului financiar în executarea contractelor cu finanțare UE de o anumită valoare este indispensabilă. Acest lucru apare în mod evident, având în vedere necesitatea ca toate părțile implicate în realizarea proiectului să fie familiarizate cu exigentele condițiilor contractuale de acest tip și să aibă o experiență relevantă în acest sens.

Dacă s-ar accepta poziția organismului de control validat de instanța de judecata, în sensul că cerințele de calificare referitoare la experiența anterioară în derularea de contracte de acest tip cu anumite valori minime stabilite de autoritatea contractantă, ar fi restrictive, atunci ar exista riscul foarte serios ca la procedura de achiziție să participe operatori economici incapabili de a gestiona un proiect de o asemenea amploare. Practic, pentru a garanta protejarea interesului public, autoritatea contractantă a stabilit niște criterii selective, iar nu restrictive.

Astfel, la stabilirea condițiilor de calificare de către autoritatea contractantă s-a avut în vedere următorul raționament logic, extrem de simplu:

- pentru a asigura realizarea proiectului de interes public în condițiile cele mai favorabile pentru autoritatea contractantă, este necesar ca relațiile contractuale dintre toate părțile implicate să fie cât mai bine reglementate;

- pentru a exista garanția că un operator economic sau un coordonator de proiect este capabil să gestioneze corespunzător un astfel de proiect, este necesar ca acesta să facă dovada unei experiențe relevante în derularea contractelor de acest tip;

Consideră recurentul că a procedat în mod corect si legal la stabilirea unor criterii de calificare obiective, proporționale, menite să asigure derularea si finalizarea în condiții optime a proiectului.

Contractul de achiziție publică este un contract administrativ iar procedura prealabilă încheierii acestuia este una administrativă, regimul juridic al contractului administrativ fiind stabilit de legea contenciosului administrativ și este un regim de drept public în sensul că părțile nu se află pe poziții de egalitate întrucât interesul public prevalează asupra celui privat.

Prin nota de constatare s-a reținut faptul că prin impunerea cerințelor arătate mai sus, autoritatea contractantă a impus cerințe restrictive, fiind limitată participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici, fiind încălcate disp. Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmeză a fi atribuit" și prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime, referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

în conformitate cu prevederile art. 47 și 48 din Directiva nr. 18/2004/CE, autoritățile contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități. Amploarea informațiilor cu privire la capacitatea economică și profesională, precum și nivelurile minime de capacități necesare pentru un anumit contract trebuie raportate la/și proporțional cu obiectul contractului.

Făcând aplicarea principiului proporționalității, autoritatea contractantă are obligația de a ține seama de obiectul contractului de achiziție publică care urmează să fie încheiat atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare totodată și exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit.

Dispozițile legale sus arătate trebuie însă raportate și corelate cu disp. art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale

c) situația economică și financiară

d) capacitatea tehnică și/sau profesională

e) standard de asigurări a calității

f) standard de protecție a mediului în situațiile prev. la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

Criteriile de calificare și selecție astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanță au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Prin urmare, este lăsată la dispoziția autorității contractante instituirea unor cerințe de calificare/selecție, iar cerințele impuse la această atribuire nu sunt de natură restrictivă, imposibilitatea dovedirii lor de către un operator economic neputând fi apreciată ca o restricționare a dreptului de a participa la licitație.

De asemenea, mai susține recurentul că, în aprecierea condițiilor impuse de autoritatea contractantă, trebuie avut în vedere și principiul preeminenței interesului public asupra interesului privat.

In cauză, finanțarea proiectului este asigurată în baza contractului de finanțare încheiat cu MDRT și Agenția de Dezvoltare Regională Nord Est. Conform clauzelor contractului de finanțare, orice întârziere din partea beneficiarilor finanțării în implementarea proiectelor este de natură a produce consecințe grave pornind de la amânarea finanțării și terminând cu rezilierea contractului.

Prin condițiile impuse de autoritatea contractantă s-au impus cerințe limitate la cele strict necesare pentru asigurarea îndeplinirii în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia, fără a fi restricționat dreptul operatorilor economici de a participa la procedura.

Cu privire la solicitarea certificatului C. de atestare a societății pentru proiectare drumuri, recurentul susține ca aceasta era practica larga in achizițiile publice, aceasta cerința apărând în multe documentații de atribuire.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor criterii de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională a operatorilor economici, prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, enumera acele informații/documente pe care autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita ofertanților/candidaților în scopul verificării capacității tehnice și profesionale a acestora.

Consideră astfel că impunerea prezentării unui certificat de atestare tehnică emis de C. și Poduri diu România, în scopul demonstrării capacității tehnice și/sau profesionale, nu excede dispozițiile articolului anterior menționat, având ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, în special a principiului nediscriminării, daca analiza se face raportat la prevederile legale de la data procedurii, respectiv anul 2010. Abia în anul următor ANRMAP a reglementat prin Ordinul 509/2011 ceste aspecte în mod clar, pornind chiar de la faptul că pana in acel moment astfel de certificate se cerereau în mod curent în cadrul procedurilor.

Față de aceste considerente, recurentul solicită admiterea recursului și anularea celor două acte administrative atacate.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamantul Municipiul Roman - prin Primar, a formulat întâmpinare intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, succesorul în drepturi și obligații al fostului Minister al Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Astfel, în cadrul întâmpinării sale, intimatul, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței de fond, ca temeinică și legală.

Răspunsul la întâmpinari

Deși întâmpinarea depusă de intimatul-pârât i-a fost comunicată recurentului în termenul legal, acesta nu a combătut apărările părții adverse în cadrul unui Răspuns la întâmpinare, astfel cum permit dispozițiile art. 471

1

alin. (4) C. proc. civ., incidente și în cazul recursului conform art. 494 din același act normativ.

Procedura de soluționare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin Rezoluția Președintelui completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului din data de 11.05.2020 a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 22 martie 2022, în ședință publică, cu citarea părților, când,luând act de solicitarea ambelor părți, de judecare a cauzei în lipsă, Înalta Curte, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei, în baza art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise reținând dosarul spre soluționare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecății.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din Codul de procedură civilă.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport cu motivul de casare invocat și cu apărările din cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte constată că recursul promovat de recurentul- reclamant Municipiul Roman prin Primar este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele în continuare arătate:

Astfel, verificând hotărârea recurată din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte amintește că, potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe fiind expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Din verificarea procedurii de atribuire, s-a constatat faptul că au fost încălcate normativele legale în materia achizițiior publice, autoritatea contractantă impunând la cap. V - "Criterii de calificare și selecție", pct. 2 - "Capacitatea de exercitare a activității profesionale (înregistrare)" și pct. 4 - "Capacitatea tehnică și/sau profesională" din fișa de date a achiziției, fiind impuse următoarele cerințe minime:

"Cerință obligatorie:

(...)

Ofertantul trebuie să facă dovada că a întocmit și finalizat, în cursul ultimilor 3 ani, 2 PROIECTE TEHNICE SIMILARE PE FONDURI POR. Se va prezenta copia contractului încheiat în urma acceptării proiectului".

Într-o primă critică recurenta a apreciat greșită interpretarea dată de instanța de fond dispozițiilor art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, reținând ca fiind restrictivă condiția privind dovedirea experienței similare prin contracte cu finanțare nerambursabilă.

Înalta Curte constată că această critică este nefondată.

Potrivit art. 176 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la moment desfășurării achiziției, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii c calificare și selecție referitoare numai la:..c) situația economică și financiară; d)capacitatea tehnică și/sau profesională.. .Autoritatea contractantă nu are dreptul de a soliei îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce ia restricționarea participării procedura de atribuire."

Totodată, conform dispozițiilor art. 188 alin. {2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, corect reținute de instanța de fond "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanți lor/candidați lor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrării ce urmează să fie executate si numai în măsura în care aceste informații sunt relevări pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade prestare, beneficiari, indiferent daca aceștia din urmă sunt autorități contractante s clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea ut certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul prh beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din pari acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic".

În concordanță cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare momentul desfășurării achiziției, "autoritatea contractantă are obligația de a respet principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează c atribuit, h acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuit precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Așadar, scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

De asemenea, în conformitate cu 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

- nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

- sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează sa fie atribuit".

Cum obiectul contractului de achiziție publică îl constituie întocmirea proiectului tehnic pentru reabilitatea infrastructurii publice urbane a Municipiului Roman - scuar hotel x, pietonal x, tronsoanele I și IV, centrul istoric urban x, zona cartierelor x - în mod corect s-a reținut că această cerință este de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor care se atribuie prin prezenta procedură, dar care nu au fost realizate din fonduri europene, respectiv prin Programul Operațional Regional, ci cu fonduri de la bugetul de stat, neputându-se considera că aceștia nu au capacitatea de a realiza astfel de servicii.

Demonstrarea experienței similare, prin investiții finanțabile prin programe ale Uniunii Europene, respectiv prin proiecte cu finanțare din POR, nu trebuie să fie determinate de sursa de finanțare, ci mai degrabă, de capacitatea tehnică/profesională sau experiența individuală a fiecărui operator economic.

Ori, raportat la dispozițiile art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, anterior redate, în mod corect a reținut instanța de fond ca fiind întemeiată constatarea organului de control referitoare la nelegalitatea impunerii cerinței privind experiența similară în contracte cu finanțare nerambursabilă, sursa de finanțare neavând nici o relevanță sub aspectul dovedirii experienței.

Altfel spus, experiența analistului financiar al operatorului economic câștigător în executarea contractului cu finanțare UE este nerelevantă atâta timp cât operatorul economic nu are capacitatea tehnică/profesională sau experiența necesară executării obiectului contractului de prestări servicii.

Judicios a reținut instanța de fond că impunerea cerinței suplimentare, neprevăzute de lege, cu privire la sursa de finanțare a proiectelor tehnice similare impunea o motivare a acestei cerințe în cuprinsul unei note justificative, în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, Ori, în cadrul Notei Justificative privind alegerea criteriilor de selecție nr. 4806/3.03.2010 nu se regăsește o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime, această cerință fiind doar enumerată, autoritatea contractantă nedemonstrând în ce măsură sursa finanțării putea constitui un criteriu necesar în dovedirea capacității tehnice/profesionale a operatorilor economici participanți la procedură.

Prin această cerință impusă de autoritatea contractantă s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, respectiv a acelor operatori economici care au realizat servicii de natura celor ce fac obiectul procedurii, dar care nu au fost realizate din fonduri europene, respectiv din Programul Operațional Regional (POR), ci cu fonduri de la bugetul de stat, aspect ce nu poate conduce automat la concluzia că acești operatori nu au capacitatea de a îndeplini respectivul contract.

Înalta Curte apreciază ca fiind lipsită de relevanță afirmația recurentei - reclamante potrivit căreia "contractul de proiectare și de realizare a SF, încheiat cu ofertantul câștigător are în vedere prestarea (serviciilor proiectare/SF) a unei lucrări cu o astfel de finanțare, condiții în care experiența managerului de proiect și a analistului financiar în executarea contractelor cu finanțare UE de o anumită valoare este indispensabilă (...)", deoarece între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractelor de achiziție publică, nu există o legătură care să-i permită autorității contractante să utilizeze sursa de finanțare drept criteriu de calificare.

Nici criticile ce vizează solicitarea certificatului emis de C., de atestare a societății privind proiectarea de drumuri, nu pot fi reținute de către instanța de control judiciar, ce are în vedere dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică conform cărora: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

- situația personală a candidatului sau ofertantului;

- capacitatea de exercitare a activității profesionale;

- situația economică și financiara;

- capacitatea tehnica și/sau profesională;

- standarde de asigurare a calității;

- standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)".

Relevante sunt, deopotrivă și dispozițiile art. 177 alin. (2) din același act normativ, în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică, ce prevăd că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică, stipulează faptul că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Se constată, așadar, că nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe, trebuia să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Ori, prin solicitarea certificatului emis de C. autoritatea contractanta a limitat accesul la procedura de achiziție publică a unor posibili ofertanți care nu dețineau un astfel de certificat de atestare a societății privind proiectarea de drumuri, mai ales în condițiile în care nu există legislație specifică în acest domeniu care să prevadă că deținerea unei astfel de certificări este obligatorie în scopul prestării serviciilor care fac obiectul contractului de achiziție publică în cauză.

Conform art. 2 din Statutul de funcționare al C. ș Poduri din România, "Asociația este o organizație profesională apolitica, neguvernamentati și autonoma, necomercială, cu personalitate juridică, potrivit legii".

Prin solicitarea unui certificat din partea acestei asociații profesionale constituită conform principiului liberei asocieri (C. este o persoană juridică autonomă, organizație profesională de utilitate publică fără scop lucrativ), autoritatea contractantă a asimilat deținerea acestui "document" unui standard profesional, în condițiile în care singurele Standarde care pot fi impuse ca și criterii de calificare sunt standardele de asigurare a calității și de protecție a mediului.

Astfel, în mod corect s-a reținut că operatorii economici ce aveau în obiectul lor de activitate codul CAEN corespunzător tipului de servicii care a făcut obiectul achiziției publice (proiectare), însă nu dețineau atestat de la C. și Poduri din România sau de la o altă asociație ce eliberează un certificat echivalent, au fost restricționați să participe la procedura de achiziție, deși, condițiile de acordare a codului CAEN fuseseră deja îndeplinite atunci când i s-a acordat respectivul cod.

Capacitatea tehnică și/sau profesională reprezintă aptitudinea și/sau experiența unui operator economic care demonstrează posibilitatea acestuia de a aduce la îndeplinire, în conformitate cu cerințele documentației de atribuire, un contract de achiziție publică, nefiind influențată de apartenența la o asociație profesională (în acest caz C..).

Autoritatea contractantă se putea asigura de dreptul și capacitatea potențialilor ofertanți de a presta serviciile care fac obiectul achiziției publice, prin solicitarea certificatului constatator cu domeniile de activitate și solicitarea prezentării unor contracte similare.

Prin urmare, s-a reținut în mod corect că impunerea prezentării unui certificat C.. de atestare a societății privind proiectarea de drumuri, în scopul demonstrării capacității de exercitare a activității profesionale, este nejustificată și contravine dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, articol care, la alin. (2), prevede interdicția pentru autoritatea contractantă de a restricționa, prin modalitatea în care stabilește cerințele minime de calificare referitoare la situația economică și financiară sau la capacitatea tehnică și profesională, participarea operatorilor economici la o procedură de atribuire de achiziție publică.

În aceste condiții, Înalta Curte constată că prima instanță a respins în mod corect susținerea reclamantului-autoritate contractantă referitoare la caracterul disproporționat al corecției în raport de neregula produsă, în condițiile în care organismul de control a aplicat o corecție de doar 5 % din valoarea contractului verificat.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurentul-reclamant prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, criticile formulate în recurs neevidențiind incidența motivului de nelegalitate invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod procedură civilă, fiind corect justificate observațiile și aprecierile primei instanțe, pe care instanța de control judiciar și le însușește în totalitate.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Astfel, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Roman prin Primar, ca nefondat, cu consecința menținerii, ca legală, a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Roman prin Primar împotriva sentinței civile nr. 88/2019 din 27 septembrie 2019 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 22 martie 2022.