ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4481/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2014 (prin declinare de la Tribunalul Ilfov - Sentința civilă nr. 3323 din 27.10.2014), reclamanta Compania Națională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a solicitat, în temeiul art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, următoarele:

Prin Sentința civilă nr. 198 din 27 ianuarie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea promovată de reclamanta Compania Națională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României și a anulat în parte Decizia nr. III/9/27.03.2014 și Încheierea nr. III/42/14.05.2014, în privința măsurii dispuse la pct. I.7.a din decizie, corelativ cu abaterea constatată la pct. 7. B. din aceeași decizie (Achiziția de servicii de consultanță juridică), precum și a soluției pronunțate în soluționarea contestației cu privire la această măsură.

Totodată, a respins, în rest, ca neîntemeiată acțiunea.

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond au formulat recurs reclamanta Compania Națională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A. și pârâta Curtea de Conturi a României, ambele recurente invocând ca temei în drept al cererii de recurs dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

După comunicarea cererilor de recurs au depus întâmpinări recurenta-reclamantă Tarom S.A. la data de 21.09.2016 și recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României la data de 16.09.2016.

Recurenta-reclamantă Tarom S.A. a depus răspuns la întâmpinare în data de 11.10.2016.

În cauză s-a întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursurilor după comunicarea cererilor de recurs și după primirea întâmpinărilor formulate în cauză.

Raportul realizat în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

II. Analiza cererii de recurs

Recursul pârâtei Curtea de Conturi a României vizează măsura anulării - pct. I.7.a din decizie; respectiv achiziție de serviciu de consultanță juridică, apreciindu-se ca nelegală această soluție.

În motivarea recursului, ca de altfel, și în susținerile din Decizie s-a arătat că prin adresa Ministerului Transporturilor nr. 410/06.09.2012, (anexa nr. 74 la Raportul de control), nesemnată de ministrul transporturilor, dar avizată de secretarul general al ministerului transporturilor, s-a mandatat Consiliul de administrație al entității să aprobe "achiziționarea serviciilor juridice în statele europene și pe plan internațional și va aproba modificările pentru contractele de consultantă, asistență și reprezentare juridică aflate în derulare, pe plan intern."

Prin Hotărârea nr. 10/6 septembrie 2012, Consiliul de Administrație a aprobat, la pct. 5, aceste achiziții, dar echipa de audit consideră că aprobarea dată are caracter general, fiind vorba despre achiziționarea serviciilor juridice în statele europene și pe plan internațional, nejustificând situațiile de excepție prevăzute de actul normativ anterior specificat.

S-a pretins că reclamanta face confuzie între organele de conducere, prin asimilarea membrilor Consiliului de Administrație cu reprezentanții statului.

Potrivit art. 7 alin. (1) și (2) din Ordonanță Guvernului nr. 45/1997 privind înființarea Societății Comerciale "Compania Națională de Transporturi Aeriene Române - Tarom" - S.A., cu modificările și completările ulterioare:

"Art. 7 (1) Societatea Comercială «Compania Naționala de Transporturi Aeriene Române Tarom» - S.A. este condusă de adunarea generala a acționarilor și de consiliile de administrație, ale căror componență și atribuții sunt cele prevăzute de lege și de staticul societății.

Reprezentanții statului în adunarea generala a acționarilor se numesc prin ordin al ministrului transporturilor."

În conformitate cu art. 19 alin. (1) din Statutul Companiei, compania este condusă de adunarea generală a acționarilor, consiliul de administrație (...). Art. 20 alin. (1) din același Statut stipulează că "reprezentanții statutului în adunarea generală a acționarilor sunt numiți din partea Autorității Publice Tutelare (Ministerului Transporturilor)". Membrii Consiliului de Administrație, sunt aleși și revocați de către Adunarea Generală a Acționarilor, conform Statutului Companiei (art. 23).

La art. 3 din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanta corporativă a întreprinderilor publice, cu modificările și completările ulterioare, se prevede că:

"Art. 3 Autoritatea publică tutelară are următoarele competențe: (...) 2. la societățile comerciale prevăzute la art. 2. pct. 2 lit. b):

a) să numească reprezentanții statului sau, după caz, ai unității administrativ-teritoriale în adunarea generală a acționarilor și să aprobe mandatul acestora; e) alte atribuții prevăzute de lege;"

Conform art. 29 alin. (1) din același act normativ: "Membrii consiliului de administrație sunt desemnați de adunarea generală a acționarilor, la propunerea consiliului de administrație în funcție sau a acționarilor."

d) în concluzie, prin O.U.G. nr. 26/2012, în scopul reducerii cheltuielilor publice și întăririi disciplinei financiare, legiuitorul impune restricții privind achiziția serviciilor juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare.

Totodată, legiuitorul înțelege necesitatea contractării acestui tip de servicii în situații temeinic justificate și de aceea societățile naționale, companiile naționale și societățile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, pot achiziționa servicii de natură juridică, dar numai cu aprobarea sau mandatarea reprezentanților statului în organele de conducere ale acestora, în cazul de față Adunarea Generală a Acționarilor, de către ordonatorul principal de credite coordonator (Ministerul Transporturilor), în cazul celor la care statul este acționar integral sau majoritar.

Astfel că, mandatul obținut de către membrii Consiliului de Administrație, prin adresa Ministerului Transporturilor nr. 410/06.09.2012, nu îndeplinește condițiile de legalitate impuse de prevederile art. I alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012, deoarece potrivit art. 7 alin. (1) și (2) din Ordonanță Guvernului nr. 45/1997 privind înființarea Societății Comerciale "Compania Națională de Transporturi Aeriene Române - TAROM" - S.A., cu modificările și completările ulterioare reprezentanții statului în conducerea Tarom sunt Adunarea Generală a Acționarilor și nu membrii Consiliului de Administrație al Companiei Tarom;

Așadar, achiziția de servicii de consultanță juridică și asistență și/sau de reprezentare de către Compania Tarom s-a efectuat cu încălcarea prevederilor legale, iar motivele reținute de instanța de judecată în soluția de admitere nu sunt întemeiate.

Este evident că o astfel de argumentare nu poate fi reținută. Recurenta, deopotrivă și în alte spețe, interferă aprecierile în alte domenii decât cele ce sunt supuse analizei.

Faptul real sau nu că mandatul membrilor Consiliului de Administrație nu îndeplinește condițiile de legalitate impuse de art. I alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012 nu poate fi analizat în acest moment procesual.

De altfel, nu există niciun act administrativ sau hotărâre judecătorească executorie care să constate, cu efect retroactiv, nulitatea absolută a mandatelor, astfel că, raportat la situația concretă pe larg explicitată în sentință și necontestată în mod concret în cuprinsul recursului, Hotărârea Consiliului de Administrație nr. 10/6 septembrie 2012 este valabil și legal emisă.

Referitor la recursul reclamantei, acesta vizează respingerea solicitărilor sale de către instanța de fond.

În ceea ce privește măsura de la pct. II.16 din Decizia nr. III/9/27.03.2014, astfel cum a fost menținută prin Încheierea nr. III/42/14.05.2014 a Comisiei de soluționare a contestațiilor:

Această măsură a fost dispusă pentru remedierea abaterilor consemnate în actul de control referitoare la nerespectarea O.U.G. nr. 26/2012, cu modificările și completările ulterioare, în ceea ce privește achiziția de bunuri pentru organizare de evenimente, inclusiv zile aniversare.

a) Astfel, echipa de audit a Curții de Conturi a României a constatat că, în perioada 2012 - 2013, cu ocazia zilelor aniversare ale C.N. Tarom S.A. din luna septembrie, respectiv 21.09.2012 și 18.09.2013, au fost efectuate cheltuieli nelegale ocazionate de sărbătorirea a 58 de ani și 59 de ani de la înființarea companiei, precum și cheltuieli nelegale aferente unui eveniment organizat în colaborare cu Casa Regală a României, la data de 11.06.2013, cu scopul de a promova cultura și tradiția fiecărei regiuni a României, de a încuraja noi parteneriate de afaceri, de a promova instituțiile și organizațiile din România.

În acest sens au fost încheiate următoarele contracte:

1) Contract nr. x/09.10.2012 încheiat cu S.C. A. S.R.L., înregistrat la furnizor sub nr. x/21.09.2012 (anexa nr. 54), având ca obiect asigurarea înghețatei la locul de desfășurare a evenimentului din data de 21.09.2012;

2) Contract nr. x/25.09.2012 încheiat cu S.C. B. S.R.L., având ca asigurarea serviciilor artistice - participare artist C.. pentru evenimentul din data de 21.09.2012;

3) Contract nr. x/27.09.2012 încheiat cu D. S.A., având ca obiect închiriere sală + cheltuieli organizare eveniment 21.09.2012;

4) Contract nr. x/25.09.2012 încheiat cu S.C. E. S.R.L., având ca obiect asigurare echipament sonorizare pentru eveniment 21.09.2012;

5) Contract nr. x/19.09.2012 încheiat cu F. S.A., având ca obiect asigurare servicii catering/produse pentru eveniment din data de 21.09.2012;

6) Act adițional nr. x/09.07.2013 la Contract nr. x/19.09.2012 încheiat cu F. S.A., având ca obiect asigurare servicii catering pentru eveniment din data de 11.06.2013 în colaborare cu Casa Regală a României;

7) Contract nr. x/02.10.2013 încheiat cu G. S.A., având ca obiect închiriere restaurant și prestări-servicii catering pentru minim 150 persoane la evenimentul din data de 18.09.2013.

Cu excepția contractului încheiat cu G. S.A., care a fost înscris în programul anual al achizițiilor Tarom pe anul 2013, la poziția 218, celelalte contracte aferente anului 2012 nu au fost incluse în programul achizițiilor din anul 2012.

c) Procedând astfel, reclamanta a încălcat prevederile art. III alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora: "Societățile naționale, companiile naționale și societățile comerciale cu capital integral de stat sau majoritar de stat, precum și regiile autonome, de subordonare centrală sau locală, care au înregistrat pierderi sau au primit subvenții din fonduri publice în anul precedent, nu pot achiziționa tipărituri și alte bunuri pentru zile festive, inclusive zile aniversare."

Acest act normativ a fost promovat de legiuitor pentru întărirea disciplinei financiare în utilizarea fondurilor la companiile naționale și alte entități, care au o situație financiară precară, prin înlăturarea modalităților de risipire a banilor publici, în scopul realizării unei utilizări judicioase a acestora.

Ținând seama de pierderile financiare semnificative cu care se confrunta C.N. Tarom S.A., este evident că reclamanta-recurentă se regăsea printre subiecții de drept vizați de textul de lege, având obligația să respecte interdicția impusă de acesta.

Mai mult chiar, reclamanta-recurentă a nerespectat și principiul bunei gestiuni financiare consacrat de art. 5 din O.G. nr. 119/1999, republicată, cu modificările și completările ulterioare. d) în cererea de recurs, C.N. Tarom S.A. reiterează, în esență, aceleași argumente invocate și în contestația formulată împotriva măsurii din decizie, care a fost respinsă prin încheierea comisiei de soluționare a contestațiilor.

După cum a reținut, în mod corect, și instanța de fond, problema principală este aceea a calificării juridice a contractelor încheiate de C.N. Tarom S.A. cu S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L., D. S.A., S.C. E. S.R.L., F. S.A., S.C. G. S.A., iar stabilirea sferei de aplicare a interdicției specificate de art. III alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012, cu modificările și completările ulterioare, " trebuie făcută prin raportare la scopul edictării acestei norme (interpretarea teologică) și nu ad litteram."

Cu alte cuvinte, instanța de fond transpune principiul de drept - "Ratio Legis est anima Legis; unde sicut anima dominator corpora ita ratio Legis dominator verbis - Motivele legii sunt sufletul ei; prin urmare, așa cum sufletul domină corpul, tot astfel și motivele legii domină cuvintele ei."

Atâta timp cât voința legiuitorului exprimată clar în preambulul O.U.G. nr. 26/2012, cu modificările și completările ulterioare, rezidă în eliminarea/stoparea cheltuirii neeconomicoase a fondurilor publice, încheierea unor contracte care eludează această voința - indiferent de modul în care părțile contractante au înțeles să le denumească - constituie o încălcare a normei juridice imperative.

Deși au fost intitulate de reclamanta-recurentă «contracte de prestări-servicii», în realitate, realizarea obiectului acestora a implicat achiziția de bunuri, care se încadrează în sfera interdicției prevăzută prin art. III alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012, cu modificările și completările ulterioare.

Cu privire la existența unui prejudiciu, prin aceasta se înțelege: "o pierdere provocată patrimoniului public sau privat a, statului, al unei unități administrativ teritoriale sau al unei entități publice a acestora, ca urmare a acțiunii ori inacțiunii contrare legii a unei persoane cu atribuții în administrarea patrimoniului acțiunii ori inacțiunii contrare legii a unei persoane cu atribuții în administrarea patrimoniului, care este declanșată de fapta ilicită a acesteia și care urmează să fie reparată integral prii acoperirea pagubei, precum și a beneficiilor nerealizate (dobânzi, penalități)".

În contextul definiției mai sus menționate și a abaterilor constatate de echipa de audit, rezultă că achiziția de bunuri pentru organizarea de zile festive de către Tarom, în condițiile în care această entitate a înregistrat pierderi în anii anteriori efectuării cheltuielilor, contravine flagrant prevederilor art. III alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012, cu modificările și completările ulterioare.

Având în vedere fondul economic al tranzacțiilor rezultate din încheierea contractelor ocazionate de evenimentele menționate în actul de control, se constată că cheltuielile efectuate ci aceste ocazii se încadrează în categoria "alte bunuri" prevăzută la art. III alin. (3) din O.U.G nr. 26/2012, cu modificările și completările ulterioare, pe care C.N. Tarom S.A. nu avea dreptul să le efectueze.

Cum în raport de motivele invocate recursul nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a respinge ambele recursuri ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta Compania Națională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A. și de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva Sentinței civile nr. 198 din 27 ianuarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 12 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN