ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4465/2018

Cererea de chemare în judecată Prin acțiunea înregistrată sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Societatea A. SRL (în continuare denumită "PDV") în contradictoriu cu Consiliul Concurenței, în baza art. 49 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, în termen legal, a solicitat următoarele: 1. în principal, anularea în parte a Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 54 din 3 noiembrie 2015 în privința constatării existenței unei fapte anticoncurențiale săvârșite de PDV și a sancționării PDV, bazat pe inexistența faptei, cu consecința exonerării PDV de la plata amenzii stabilite prin această decizie; 2. în subsidiar, anularea în parte a Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 54 din 3 noiembrie 2015 în privința amenzii contravenționale stabilite în sarcina PDV și reducerea amenzii la un nivel situat sub cuantumul stabilit de Consiliul Concurenței; 3. obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată. 1.

Hotărârea instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 2112 din 17 mai 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Societatea A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței. A anulat în parte Decizia emisă de către pârât sub nr. x din 3 noiembrie 2015 în privința constatării existenței faptelor concurențiale imputate reclamantei și a sancțiunii amenzii aplicată acesteia. A obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 8.695,12 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată. 1.

Cererea de recurs Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, invocând ca temei al cererii de recurs dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. În motivarea opțiunii sale procesuale recurentul pârât a susținut următoarele: În cazul reclamantei Societatea A. SRL autoritatea de concurență, deși nu a intrat în posesia contractului de distribuție nr. 50D din 15 mai 2009 a fost stabilită existența sa, cât și a clauzelor anticoncurențiale din acesta, pe baza următoarelor aspecte de fapt: prin adresele nr. x din 12 mai 2011, respectiv RG x din 13 decembrie 2011, A. a declarat faptul că reclamanta este unul dintre distribuitorii cu care acesta a încheiat contracte de distribuție valabile în anul 2010. Astfel, este puțin probabil ca producătorul să nu fi semnat acest contract din moment ce și l-a asumat în fața Consiliului Concurenței ulterior, când Consiliul Concurenței a solicitat acest contract distribuitorului, acesta a transmis doar anexele la contract, semnate de ambele părți, invocând rătăcirea contractului. Astfel, existența acestor anexe atestă existența unui contract încheiat între Societatea A. SA și Societatea A. SRL. Dincolo de evidența faptului că toate contractele de distribuție încheiate între A. și fiecare dintre distribuitori, derulate în aceeași perioadă, sunt, rară excepție, identice, pe parcursul investigației A. chiar a făcut acesta mențiune, răspunzând solicitării Consiliului Concurenței prin transmiterea unui singur contract și a unui singur exemplar de anexe la contract, la care a atașat o listă a distribuitorilor și numărul contractului încheiat cu fiecare parte. Este de asemenea puțin probabil ca Societatea A. SRL să nu cunoască cu certitudine care era conținutul contractului pe care l-a semnat și dacă acesta era identic cu cel al celorlalte contracte de distribuție încheiate de A., întrucât acest distribuitor are aceiași acționari și aceiași administratori ca și distribuitorul B. SRL și, mai mult decât atât, funcționează în același sediu. Or, chiar dacă A. SRL era un distribuitor nou pentru A., B. SRL era distribuitor al A. cel puțin din anul 2004 și cunoștea foarte bine politica comercială a producătorului, precum și faptul că acesta încheia contracte cadru, identice, cu toți distribuitorii. Chiar în cadrul observațiilor la Raportul de investigație transmise Consiliului Concurenței, B. SRL invocă caracterul nenegociat al clauzelor din "contractele de distribuție tip" (cum sunt numite de distribuitor), distribuitorul purtând negocieri numai cu privire la condițiile comerciale aplicabile (reduceri față de prețul de listă, targhetele anuale de vânzări). Toate aceste elemente de fapt conturează împreună o prezumție relativă în sensul că și Contractul de distribuție nr. 50D din 15 mai 2009 - a cărui existență este dovedită de notificarea de încetare a contractului, transmisă de A. către PDV - conținea aceleași clauze anticoncurențiale pe care le conțineau și celelalte contracte tip pe care A. le-a încheiat cu ceilalți distribuitori ai săi, în perioada relevantă. Instanța în mod greșit a reținut că elementele de probă avute în vedere de Consiliul Concurenței nu se coroborează cu alte mijloace de probă opozabile reclamantei. Așa cum s-a arătat în cadrul apărărilor formulate pe fondul cauzei, potrivit propriilor afirmații ale reclamantei, contractele de distribuție încheiate de A. erau contracte de adeziune, iar prezumția utilizată ca mijloc de probă de Consiliul Concurenței, este întărită de faptul că în Anexele 4.2 și 4.3 la Contractul de distribuție nr. 50D din 15 mai 2009, sunt stipulate clauze de sancționare a distribuitorului PDV, în cazul nerespectării zonelor geografice de distribuție convenite prin contract (art. 2.2 din Anexa 4.2 "Pentru nerespectarea zonelor geografice convenite conform contractului se anulează discount-urile suplimentare") or, astfel de clauze nu și-ar fi găsit utilitatea în cazul în care contractul respectiv, nu ar fi conținut clauze anticoncurențiale de împărțire a piețelor. Mai mult, aceste anexe, sunt semnate și acceptate ca atare de PDV astfel încât se consideră că instanța de fond a apreciat în mod eronat că acestea nu ar fi un mijloc de probă opozabil reclamantei, care să poată fi coroborat cu celelalte elemente avute în vedere de autoritatea de concurență. De asemenea, în cadrul acțiunii în anulare PDV a încercat prin argumentele sale, în sensul că pe anumite facturi emise de A. în derularea contractului de distribuție nr. 50D din 15 mai 2009 există mențiunea «contract de custodie», să pună în dubiu chiar natura contractului respectiv, însă învederăm instanței de recurs următorul aspect: mențiunea «contract de custodie» se regăsește și în mai multe facturi emise de A. către B., în cursul anului 2010, în desfășurarea Contractului de distribuție nr. x din 15 ianuarie 2008, contract ce a fost obținut de Consiliul Concurentei în cursul investigației în formă completă și cuprinde clauzele anticoncurențiale incriminate. Astfel, trimiterea la un așa-zis contract de custodie, în cuprinsul unor facturi, poate avea și alte explicații decât cea avansată de PDV; de exemplu, aceasta s-a putut datora unei simple erori sau altor particularități a relațiilor comerciale stabilite între A. și distribuitorii săi (cum ar fi faptul că distribuitorul îi plătea furnizorului marfa la un termen de 30 sau 40 de zile de la livrare, potrivit art. 3.1 și 3.2 din Anexele 4.2 și 4.3 la Contractul de distribuție nr. 50D din 15 mai 2009 - anexe furnizate chiar de reclamantă, în cursul investigației). De asemenea, și facturile emise de A. în derularea Contractului de distribuție nr. x din 15 ianuarie 2008 (încheiat cu B.) conținea trimiterea la un așa-zis contract de custodie, în acest caz B. nepunând sub semnul întrebării, în cadrul acțiunii în anulare ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2016, natura contractului încheiat cu A.. Prin urmare, chiar și identitatea mențiunii «contract de custodie» de pe facturi este de natură să susțină în continuare ideea de contracte identice, din moment ce coincid până și mențiunile de pe facturile ce emană de la A.. Mai mult, clauzele din anexele 4.2 și 4.3 la contractul de distribuție nr. 50D din 15 mai 2009 sunt identice cu cele din anexele 4, 4.2 și 4.3 la Contractul de distribuție nr. x din 15 ianuarie 2008 (încheiat cu B.) or, contractele încheiate cu B. până în 2010, au fost obținute de autoritate în cursul investigației și conțin clauzele anticoncurențiale incriminate. Așadar, este puțin probabil că A. a renunțat în relația cu PDV la contractul de distribuție tip, pe care îl folosea cu toți ceilalți distribuitori ai săi, excluzând clauzele anticoncurențiale din acesta, dar a păstrat, în același timp, clauzele de sancționare din anexe, ce erau stipulate tocmai pentru a preveni nerespectarea clauzelor anticoncurențiale din corpul principal al contractului. Totodată, instanța de fond în mod eronat a reținut ca dispozițiile clauzelor din anexele 4.2 și 4.3 la Contractul de distribuție nr. 50D din 15 mai 2009 nu constituie elemente suficiente pentru a se reține o înțelegere având ca obiect împărțirea pieței, în absența clauzei contractuale exprese cu privire la obligația reclamantei de a respecta în mod neechivoc zona geografică alocată, deși instanța reține în cadrul aceluiași paragraf că se menționează zona geografică alocată PDV și anume Județele Constanța și Tulcea. Or, din moment ce zona alocată lui PDV este convenită în mod expres în Anexa 1.1, prezența clauzei cu rol sancționatoriu în cazul nerespectării acestei zone, nu poate decât să confirme în mod evident înțelegerea de împărțire a pieței. Ba mai mult, existența unei înțelegeri anticoncurențiale este evidentă în condițiile în care din anexele 4.2 și 4.3 se poate observa, pe baza calității părților contractante, că este vorba despre un Contract de vânzare-cumpărare iar clauza 2.2 din cuprinsul acestora, astfel cum este formulată ("Pentru nerespectarea zonelor geografice convenite conform contractului se anulează discount-urile suplimentare"), îmbracă forma unei interdicții generale de a vinde (activ și pasiv) în afara teritoriului convenit (jud. Constanța și Tulcea - aspect stabilit cu exactitate pe baza Anexei 1.1 și reținut de către instanță). 1.

Apărările formulate în cauză Intimata-reclamantă Societatea A. SRL a depus întâmpinare la data de 5 octombrie 2016, prin care a invocat excepția nulității recursului pentru neîncadrarea criticilor în motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat. La rândul său, recurentul-pârât Consiliul Concurenței a depus răspuns la întâmpinare în data de 25 octombrie 2016. 1.

Procedura derulată în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție În cauză s-a întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului după comunicarea cererii de recurs către intimat și după primirea întâmpinării formulate de acesta. Raportul realizat în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. II. Soluția instanței de recurs 2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 54 din 3 noiembrie 2015 reclamanta Societatea A. SRL, alături de alți operatori economici, a fost sancționată de către Consiliul Concurenței cu amendă de 61.535 RON, reprezentând 0,923% din cifra de afaceri realizată în 2014, pentru săvârșirea unor fapte anticoncurențiale, prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea concurenței nr. 21/1996. În concret, reclamantei i s-a reproșat fixarea prețului cu amănuntul, pentru produsele ce făceau obiectul Contractului de vânzare-cumpărare și distribuție nr. 50D din 15 mai 2009, valabil pentru anul 2010, încheiat cu Societatea A. SA, prin intermediul unor clauze prin care reclamanta se obliga să stabilească în relația cu comercianții cu amănuntul prețuri, discounturi și/sau adaosuri comerciale, astfel încât prețul de revânzare cu amănuntul să fie cel stabilit prin contract, precum și împărțirea piețelor sau restrângeri teritoriale cu privire la vânzările de produse care fac obiectul contractului, prin clauze care restricționează cu titlu general vânzările (inclusiv vânzările pasive) în alte teritorii decât cele convenite prin contracte. În ce o privește pe reclamantă, Consiliul Concurenței prin decizia contestată a prezumat existența și conținutul contractului, bazându-se pe următoarele elemente factuale: recunoașterea Societății A. S.A. în calitate de distribuitor a unui contract de distribuție valabil cu reclamanta pe anul 2011, existența anexelor la contract comunicate de distribuitor, anexe semnate și de reclamantă, conținutul identic al tuturor contractelor dintre Societatea A. SA și fiecare dintre distribuitor derulate în aceeași perioadă, precum și faptul probabilității mari a cunoașterii cu certitudine a conținutului contractului de către reclamantă, în condițiile în care are aceiași acționari, aceiași administratori și același sediu cu distribuitorul Societatea B. SRL, care era în relație comercială cu Societatea A. SA din 2004. Prima instanță a anulat în parte Decizia Consiliului Concurenței nr. 54 din 3 noiembrie 2015 în privința existenței faptelor concurențiale imputate reclamantei și a sancțiunii amenzii aplicată acesteia, apreciind nelegală conduita pârâtei de a reține în sarcina reclamantei fapte anticoncurențiale și a aplica sancțiunile contravenționale corespunzătoare în temeiul unor prezumții, iar nu a unor dovezi certe privind un eventual compartiment restrictiv de concurență. Procedând de asemenea manieră, prima instanță a pronunțat o hotărâre legală. Din acest punct de vedere, criticile recurentului pârât referitoare la justețea aplicării prezumției simple a existenței și conținutului contractului de distribuție dintre reclamantă și Societatea A. SA, ale cărui clauze astfel dovedite fac dovada unui comportament anticoncurențial al reclamantei, sunt nefondate. Este adevărat că potrivit art. 250 din C. proc. civ. "dovada unui act juridic sau a unui fapt se poate face prin înscrisuri, martori, prezumții, mărturisirea uneia dintre părți, făcută din proprie inițiativă sau obținută la interogatoriu, prin expertiză, prin mijloacele materiale de probă, prin cercetarea la fața locului sau prin orice alte mijloace prevăzute de lege." Este însă de observat, că prezumțiile ca mijloace de probă indirecte pot fi apreciate doar de legiuitor sau de judecător conform art. 327 din C. proc. civ., în funcție de specificul lor - legal sau judiciar, acestea reprezentând consecințele, pe care cei doi subiecți le trag dintr-un fapt cunoscut spre a stabili un fapt necunoscut. Astfel, prezumțiile nu sunt mijloace de probă la îndemâna organului administrativ, apte prin funcția lor probatorie să stea ca dovadă a faptelor juridice care fundamentează decizia administrativă. Pe de altă parte, nu au fost identificate dispoziții legale de trimitere care să transforme dispozițiile art. 327 - 328 din C. proc. civ. în norme complementare celor privind procedura de investigare a faptelor anticoncurențiale. Prin urmare, în mod just a apreciat judecătorul fondului, în privința celor două fapte anticoncurențiale imputate reclamantei că, atragerea răspunderii contravenționale pentru astfel de fapte trebuie să se bazeze pe elemente probatorii certe, verificabile și opozabile persoanei sancționate, pentru asigurarea tuturor garanțiilor procesuale persoanei sancționate, și nu pe calea unui raționament inductiv sau deductiv să se fundamenteze concluzia unor fapte anticoncurențiale, iar pe baza acesteia să fie aplicată sancțiunea corespunzătoare. Pe de altă parte, chiar dacă s-ar accepta a atare posibilitate organelor administrative de a utiliza prezumțiile simple în procesul decizional, este de remarcat că potrivit art. 329 din C. proc. civ. admisibilitatea lor este limitată numai pentru dovada faptelor juridice lato sensu pentru care este admisibilă proba cu martori. Or, conform art. 309 alin. (2) din C. proc. civ. "niciun act juridic nu poate fi dovedit cu martori, dacă valoarea obiectului său este mai mare de 250 RON", interdicție care se extinde și la prezumțiile judiciare. Dacă existența Contractului de distribuție nr. x din 15 mai 2009 nu poate fi tăgăduită, întrucât între reclamantă și Societatea A. S.A. s-au derulat operațiuni comerciale în perioada verificată, atestate de facturi fiscale, și s-a încheiat un act adițional la acest contract, conținutul său și în special clauzele apreciate ca neconcurențiale de pârât, nu se pot deduce din practica comercială a Societății A. SA cu ceilalți distribuitori, din conținutul contractelor încheiate cu aceștia sau din presupunerea cunoașterii conținutului acestui contract de către reclamantă, invariabil la toți distribuitorii, întrucât Societatea B. SRL, care avea aceiași acționari, aceeași administratori și același sediu cu reclamanta, avea relații comerciale mai vechi și mai consistente cu Societatea A. SA. Prin urmare, pârâtul, ca autoritate de concurență, era obligat, pentru antrenarea în condiții de legalitate a răspunderii administrative a reclamantei Societatea A. SRL, de a administra probe certe și cenzurabile cu privire la întinderea și conținutul clauzelor contractuale, în special al celor incriminatoare din punct de vedere al legislației anticoncurență, nefiind de admis răsturnarea prezumției de nevinovăției, ridicată la nivel de principiu constituțional și unional, de folosirea unor raționamente deductive specifice unei prezumții simple. Nu în ultimul rând, folosind același raționament cu al pârâtului, admisibil de această dată, se poate presupune cu greutatea și puterea de a naște probabilitatea faptului pretins, că o clauză privind restricționarea vânzărilor pasive în alte teritorii nu a fost convenită între părți. Astfel, în condițiile în care a existat un contract de distribuție între reclamantă și Societatea A. SA, despre care nici una din părți nu a ridicat obiecții privind executarea sa sau executarea sa necorespunzătoare, iar reclamanta a derulat relații comerciale și în afara teritoriilor despre care pârâtul presupunea că s-ar fi restricționat vânzările, se poate concluziona că aceasta și-a îndeplinit obligațiile asumate prin contract conform celor convenite, deci fără a fi negociat o asemenea clauză. Prin urmare, decizia atacată în dispozițiile și constatările ce o privesc pe reclamantă este nelegală, astfel că hotărârea instanței de fond care o invalidează este dată cu aplicarea corectă a normelor de drept aplicabile. 2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs. Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, soluția adoptată de judecătorul fondului este legală, astfel că, pentru menținerea ei, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va respinge ca nefondat recursul exercitat de pârâtul Consiliul Concurenței.