Decizia nr. 3694/2018 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul cererii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Blocul Național Sindical a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Capital Uman, anularea Deciziei emisă de pârât, înregistrată sub nr. x din 10 iunie 2015 și, în consecință, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergentă nr. 7619 din 8 aprilie 2015, referitoare la proiectul x SMIS 20720 - "Catalizatori pentru formare profesională" beneficiar Blocul Național Sindical.

Hotărârea primei instanțe Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 749 din 7 martie 2016, a admis acțiunea formulată de reclamant, dispunând anularea Deciziei înregistrate sub nr. x din 10 iunie 2015 și Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 8 aprilie 2015, emise de pârât.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei hotărâri în termen legal a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, invocând aplicarea greșită a normelor de drept material incidente în speță, ipoteză ce circumscrie prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. În motivarea recursului său, pârâtul a arătat, în esență, următoarele: Un prim motiv de critică este acela că, așa cum rezultă din considerentele Sentinței civile nr. 749/2016, instanța a procedat la o analiză a actelor administrative contestate punctual, prin raportare la motivele de nelegalitate invocate de către intimata-reclamantă în cuprinsul acțiunii. Astfel, este neechivoc faptul că, dintr-o lecturare sumară a considerentelor sentinței recurate reiese că, în opinia instanței de fond, singurul motiv pentru care a dispus anularea celor două acte normative a fost acela că, nu are competența de a se pronunța asupra legalității desfășurării unei proceduri de achiziție dintr-un alt stat membru. Mai mult decât atât, față de celelalte motive de nelegalitate invocate de intimata-reclamantă în cuprinsul cererii sale de chemare în judecată, instanța s-a pronunțat în sensul respingerii susținerilor acesteia ca fiind neîntemeiate. Este lesne de observat faptul că, intimata-pârâtă și-a structurat cererea de chemare în judecată invocând în susținerea acesteia trei motive de nelegalitate principale, motive pe care instanța le-a analizat punctual și prin raportare la motivarea în fapt a actelor administrative a căror anulare face obiectul prezentului dosar. Ca atare, în urma analizei detaliate efectuate de către instanța de judecată, aceasta și-a întemeiat anularea actelor administrative contestate doar pe faptul că, nu este competentă a verifica legalitatea procedurii de atribuire a contractului de servicii încheiat la data de 1 octombrie 2011 pe teritoriul altui stat membru. Astfel, având în vedere că celelalte motive care au stat la baza emiterii actelor administrative contestate, nu au fost considerate de instanța de judecată ca fiind nelegale, aceasta avea posibilitatea de a dispune anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 8 aprilie 2015 și a Deciziei nr. 12858 din 10 iunie 2015. Or, cum e lesne de observat, deși a menținut constatările echipei de control ca fiind legale, în ceea ce privește obligația achizitorului privind estimarea valorii contractului de achiziție pe baza calculării și însumării tuturor sumelor, aceasta a înțeles să anuleze în tot cele două acte administrative ce fac obiectul prezentului dosar. Un al doilea motiv de critică îl constituie însăși motivarea instanței în ceea ce privește decizia de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 8 aprilie 2015 și a Deciziei nr. 12858 din 10 iunie 2015. Art. 11 1 din Contractul de finanțare prevede că, "reprezintă conflict de interese orice situație care împiedică părțile contractante să aibă o atitudine profesionistă, obiectivă și imparțială sau să execute activitățile prevăzute în prezentul contract într-o manieră profesionistă, obiectivă și imparțială, din motive referitoare la familie, viață personală, afinități politice ori naționale, interese economice sau orice alte interese. Interesele anterior menționate includ orice avantaj pentru persoana în cauză, soțul/soția, rude ori afini până la gradul 4 inclusiv". Potrivit art. 52 din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1605/2002, conflictul de interese reprezintă situația în care interesele de natură patrimonială sau nepatrimonială (familială, emoțională, afinitate politică sau națională) ale unei persoane fizice sau juridice implicate în procesul de derulare al fondurilor comunitare afectează sau pot afecta în mod negativ capacitatea acesteia de a-și exercita atribuțiile în mod obiectiv și imparțial sau situația în care influențează sau este de natură să influențeze capacitatea unui ofertant/contractor de a furniza o opinie profesionistă, obiectivă și imparțială, de a-și respecta obligațiile asumate față de achizitor, sau care conduce sau poate conduce la distorsionarea concurenței în cadrul procedurii de atribuire. Deși instanța de fond a reținut în cuprinsul hotărârii pronunțate toate aceste dispoziții aplicabile în speță, aceasta a interpretat în mod total eronat cele invocate anterior. Practic, aceasta trebuia să procedeze la analiza existenței unui conflict de interese prin raportare la legislația națională și comunitară invocată anterior de către partea semnatară a contractului de finanțare, respectiv intimata-reclamantă din prezenta cauză. Aceasta, în calitate de beneficiar al proiectului avea obligația de a se asigura că partenerii săi din cadrul proiectului respectă întocmai prevederile contractuale, inclusiv cele privind conflictul de interese. Mai mult decât atât din chiar cuprinsul considerentelor hotărârii pronunțate, rezultă că instanța de fond a pornit raționamentul în mod corect, având în vedere aspectele reținute de aceasta. Astfel, a subliniat instanța învestită cu soluționarea pe fond a cauzei că, societatea S.C. A. a avut calitatea de partener în cadrul Proiectului x/S/61531-SMIS 20720, calitate în baza căreia a derulat procedura de achiziție finalizată cu încheierea contractului de servicii FN din 1 octombrie 2011 cu dl. B. Astfel, deși instanța de fond a stabilit în mod corect situația de fapt dedusă judecății, aceasta a procedat la interpretarea eronată a normelor aplicabile în speță, apreciind că nu se poate pronunța asupra modalității de derulare a procedurii de achiziție finalizată cu încheierea contractului FN din data de 1 octombrie 2011. Or, atâta vreme cât însăși instanța a reținut aplicabilitatea Regulamentului Comisiei Europene nr. 1605/2002, prin care a fost definită noțiunea de conflict de interese, este evident faptul că și în privința procedurii derulate pe teritoriul altui stat membru, exista obligativitatea de a respecta normele comunitare în materia achizițiilor publice. Obligația de respectare a prevederilor contractuale, cât și consecința nerespectării acestora incumbă în totalitate intimatei-reclamante din prezenta cauză, care trebuia să se asigure că partenerii selectați în cadrul proiectului nu vor desfășura acțiuni de natură a atrage declararea ca fiind neeligibilă a cheltuielilor din proiect.

Apărarea intimatului-pârât Prin întâmpinare, intimatul-reclamant Blocul Național Sindical a solicitat respingerea recursului și menținerea hotărârii atacate, fiind legală și temeinică.

Procedura de examinare a recursului în completul de filtru Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 3 mai 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 14 iunie 2018. II.Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prins prisma motivelor de recurs invocate, Înalta Curte constată următoarele: Așa cum chiar prima instanță a reținut, controlul de legalitate al actelor infralegislative contestate în prezenta cauză trebuie să se realizeze în raport de prevederile legale incidente în materie atât cele naționale, cat și cele europene, respectiv dispozițiile din O.U.G. nr. 66/2011, din Regulamentele CE nr. 1605/2002 și nr. 2342/2002, precum și cele din Contractul de finanțare nr. x. S/61531. În ceea ce privește conflictul de interese, deși prima instanța a reținut că acesta este singurul motiv de nelegalitate ce a condus la aplicarea corecției financiare față de reclamant, Înalta Curte constată că aceasta afirmație este nefondată. În cuprinsul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 7619 din 8 aprilie 2015 se consemnează că suma de 68.320 euro este neeligibilă deoarece conform contractului deși suma estimată a fost stabilita la nivelul a 80.000 €, iar prețul ofertat a fost de 70.000 €, contractul a fost semnat pentru suma de 138.320 €, încălcându-se prevederile instrucțiunii AMPOSDRU 26/2010, rezultând o diferență de 68.320 € ce a fost plătită nelegal. Într-adevăr, observă Înalta Curte, valoarea estimată a contractului menționată în anunțul de participare la procedura de achiziție publică a fost stabilită la 80.000 €. Prețul ofertat de prestator a fost de 70.000 €, respectiv 70 €/oră. Cu toate acestea în contractul încheiat s-a consemnat că expertul transnațional se obligă să efectueze, în perioada 1 decembrie 2011 - 31 octombrie 2013, un volum planificat de lucru de 247 zile a câte opt ore de lucru. S-a mai consemnat în contract, că orice deviere de la volumul de lucru stabilit ori de la perioada fixată se poate face exclusiv pe baza unui acord scris. Cum bine a remarcat pârâtul, în documentele dosarului de achiziție publică nu este specificat numărul de ore pe care expertul trebuie să le presteze în cadrul proiectului. De asemenea, la dosarul de achiziție nu există înscrisuri care se fundamenteze cele 247 de zile de activitate a câte opt ore fiecare, așa cum s-a consemnat în contractul încheiat în 1 octombrie 2011. Nu rezultă nici perioada de timp pe care expertul transnațional s-a obligat să o presteze în cadrul proiectului la sediul beneficiarului din România și nici perioada de timp alocată pentru sediul partenerului din țara de origine. Procedându-se în această manieră, au fost înfrânte prevederile înscrise la punctul 5 din instrucțiunile AMPOSDRU nr. 26/2010, referitoare la obligația de estimare a valorii contractului pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului, cu respectarea conținutului ofertei și a documentației pentru ofertanți. Așadar, indiferent de existența unui conflict de interese în privința domnului B., expert transnațional în cadrul proiectului societății A. cu reclamanta din prezenta cauză, în privința căreia instanța de judecată avea sau nu competența de a se pronunța, organele de control au constatat neeligibilitatea sumei de 68.320 € reprezentând diferența dintre prețul ofertat de expert însumând 70.000 € și valoarea totală a contractului încheiat la 1 octombrie 2011, în sumă de 138.320 €. Instanța de fond trebuia să observe că în acest caz s-a produs o neregulă în sensul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, text legal ce prevede ca " neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit" De asemenea, este necesar a se ține seama de faptul că dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, în ceea ce privește definiția neregulii, sunt o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate", precum și a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora «neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Regulamentele sunt obligatorii și se aplică direct și imediat, potrivit dispozițiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, menționate și anterior, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în fiecare stat membru", astfel că autoritățile naționale sunt obligate să asigure aplicarea acestora. Mai mult, Curtea de Justiție a Comunității Europene a stabilit în jurisprudența sa, în mod constant, că producerea unor nereguli, abateri sau fraude, produce un prejudiciu bugetului UE, iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiar restituirea fondurilor utilizate necorespunzător, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda împotriva Comisiei Comunităților Europene C-199/03), orice exercitare de către statul membru în cauză a unei competențe de apreciere privind oportunitatea solicitării sau nesolicitării restituirii fondurilor comunitare acordate în mod necorespunzător sau ilegal fiind incompatibilă cu obligația impusă de articolul 23 alin. (1) primul paragraf din Regulamentul nr. 4253/88 autorităților administrative, de recuperare a fondurilor plătite în mod necorespunzător sau ilegal, acesta stabilind o obligație pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul național, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging Naționaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening și alții, C 383/06-C 385/06, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C 465/10). Or, este evidentă comiterea unei nereguli în sensul dispozițiilor legale mai sus arătate, în condițiile în care prin contractul din 1 octombrie 2011 s-a stabilit un preț aproape dublu decât cel ofertat, fără o bază legală, astfel încât rezultă că suma de 68.320 € este neeligibilă. Apare, așadar, ca neconformă cu dispozițiile art. 4 din contractul de finanțare x, potrivit căruia cheltuielile angajate în perioada de implementare a proiectului sunt eligibile în condițiile stabilite de H.G. nr. 759/2007, de Ordinul comun al Ministrului Muncii, Familiei și Egalității de Șanse și al Ministrului Economiei și Finanțelor nr. 3/185/2008, de Ghidul Solicitantului, de prezentul contract, de instrucțiunile AMPOSDRU, precum și de alte dispoziții legale aplicabile". Prin urmare, hotărârea instanței de fond este greșită, fiind dată cu aplicarea eronată a dispozițiilor legale incidente în cauză, întrucât trebuia să anuleze actele administrative contestate, doar în parte, pentru suma de 70.000 €, legal cuvenită pentru plata expertului transnațional, și să anuleze aceste acte infralegislative pentru suma neeligibilă de 68.320 euro. Așa fiind, Înalta Curte, văzând prevederile art. 497 din C. proc. civ. și ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, va admite recursul declarat de către pârât și, în consecință, va casa în parte sentința atacată, va admite în parte acțiunea și va anula în parte actele administrative atacate, pentru suma de 70.000 € și va menține aceste acte pentru suma de 68.320 euro.