ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1982/2021

Ședința publică din data de 30 martie 2021

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 07.08.2017 sub dosar nr. x/2017, reclamanta societatea A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic, solicitând anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență aferent contractului de finanțare x denumit "Dezvoltarea unui sistem inovativ de dezvoltare profesionala pentru calificare/recalificare in meserii din domeniul auto", codul SMIS 21245.

Prin sentința civilă nr. 1641 din data de 3 aprilie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată și completată de reclamanta societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale - Fondul Social European - Organismul Intermediar pentru Programul operațional CAPITAL UMAN (fost OIPOSDRU - Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic).

Împotriva sentinței nr. 1641 din data de 3 aprilie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinței recurate și în urma rejudecării să se admită cererea sa de chemare în judecată.

În susținerea cererii de recurs, reclamanta a susținut următoarele critici:

Recurenta-reclamantă apreciază că sentința este neteminică și nelegală în ceea ce privește tardivitatea notei de constatare, întrucât consideră că Nota de Constatare este tardivă prin raportare la prevederile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, potrivit pct. 1 lit. c) din Nota de Constatare, verificarea a avut loc în perioada 03.10.2016-05.10.2016, iar în conformitate cu art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011: "Termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării",

Astfel, fata de data finalizării verificării (05.10.2016) termenul de 90 de zile a expirat la data de 02.01.2017.

Mai mult, chiar daca s-ar lua în considerare și prevederile alin. (24) ale art. 21 privind o posibilă prelungire, termenul tot ar fi expirat în 03.04.2017.

În aceste condiții Nota de Constatare a fost emisă după expirarea termenelor legale, astfel ca este lovita de nulitate.

Fata de cele reținute de Curtea de Apel, în sensul că termenul instituit de O.U.G. nr. 66/2011 ar fi un termen stabilit in mod exclusiv pentru finalizarea cât mai urgenta a procedurilor de constatare si nu ar fi un termen de decădere, consideram ca asemenea aprecieri sunt cu totul eronate, intrucat termenele stabilite sunt cuprinse in actul normativ si sunt opozabile erga omnes, ceea ce înseamnă ca ele trebuie respectate si de ele beneficiază persoanele cărora le sunt adresate, o interpretare contrara facand ca actul normativ sa fie lipsit de predictibilitate și creând o nedreptate evidentă fata de persoanele supuse controlului.

Rolul termenului instituit este acela de a finaliza, inclusiv în raport cu subscrisa, o procedură de verificare și după caz sancționare, în așa fel încât aceasta să fie predictibilă inclusiv ca termene în așa fel încât să se elimine eventuale abuzuri ale autorității.

Față de aceste considerente vă solicităm să constatați că actul contestat este emis tardiv și se impune anularea sa. Față de contestarea ca neregulă a abaterilor sesizate, apreciază recurenta că instanța a pronunțat o hotărâre netemeinică și nelegală față de conținutul notei de constatare prin care s-a reținut că pentru contractele încheiate cu B. S.R.L.,

C. S.R.L. și D. S.R.L. a fost solicitat în documentația de atribuire Certificat ISO 9001:2008 fara mențiune "sau echivalent" și fără precizarea actului in baza căruia se solicita certificare.

Reiterăm faptul că în întreaga documentație de atribuire nu există vreo mențiune că s-ar refuza certificări echivalente, astfel că potrivit legii orice standard echivalent era acceptat.

Criteriul de standardizare este o practică curentă în cadrul autorităților contractante și uzuală astfel că introducerea acestuia nu poate fi considerată ilegală.

Mai mult dispozițiile legale în materie recomandă existenta unui asemenea criteriu, relevante fiind art. 176 si art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, ce dau posibilitatea stabilirea unor criterii de calificare si selectie ce includ "standarde de asigurare a calității", totodată dând posibilitatea ofertanților "de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

Referirea la standardul ISO 9001:2008 s-a făcut in temeiul art. 191 din O.U.G. nr. 34/2006 conform căruia: "autoritatea contractantă trebuie să se raporteze la sistemele de asigurare a calității bazate pe seriile de standarde europene relevante, certificate de organisme conforme cu seriile de standarde europene privind certificarea."

Ofertanții de altfel aveau posibilitatea să uzeze de prevederile art. 193 ale aceluiași act normativ societatea noastră fiind dipusă să accepte orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității.

În speță nu a fost cazul vreunui refuz de probe toți participanții putând uza de dispozițiile legale pentru a putea satisface acest criteriu de selectie.

Totodată, recurenta consideră irelevante și neaplicabile în cauză prevederile Ordinului nr. 1050/2012, criteriile de selectie fiind stabilite corect conform O.U.G. nr. 34/2006 (art. 191).

În ce privește mențiunea referitoare la contractul încheiat cu B. S.R.L. privind numărul de panouri ofertat, facem precizarea că nota de justificare avea un caracter orientativ, și numărul final al produselor ce au făcut obiectul achiziției a fost cel stabilit în procedura de achiziție declanșată și finalizată prin atribuirea contractului.

Totodată, solicită instanței de recurs sa aprecieze in sensul admiterii recursului și cu privire la susținerile sale referitoare la impactul real al celor reținute în teorie în nota de constatare, relevant fiind faptul că aplicarea respectivelor criterii de participare nu a dezavantajat în fapt pe nimeni, neexistând vreo descalificare a vreunui participant pe acest motiv.

Recurenta afirmă că, ceea ce este însă de o importanță majoră este faptul că deși a susținut și arătat că nu a existat un impact real asupra procedurii de achiziție, neexistând impact financiar, devin aplicabile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Ori fată de acest aspect intimata și prima instanța nu au reușit sa indice in mod concret care este impactul financiar și care este prejudiciul.

Mai mult nu s-a adus vreun prejudiciu cuantificat vreunui participant, măsura aplicării corecțiilor apare ca disproporționată și injustă. Nu exista pe cale de consecință vreun participant respins pe acest criteriu si nici vreo contestație a cuiva pentru restricitionarea participării.

În drept, recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

Intimatul-pârât Ministerul Educației Naționale prin Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman a depus întâmpinare, înregistrată la dosarul cauzei la data de 28.09.2018, prin care și-a exprimat poziția procesuală în raport cu argumentele prezentate de recurenta-reclamantă și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 07.01.2019 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 26.10.2021, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 30 martie 2021.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește situația de fapt care a condus la starea litigioasă dintre părți, Înalta Curte reține că societatea A. S.R.L. și Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale – Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane (AMPOSDRU) au încheiat contractul de finanțare nr. x/28.06.2010, prin care partea reclamantă a primit o finanțare nerambursabilă în cuantum de 9.548.652 RON, reprezentând 94,85% din valoarea eligibilă a proiectului propus, anume «Dezvoltarea unui sistem inovativ de formare profesională pentru calificare/recalificare în meserii din domeniul auto» .

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 1174/28.04.2017 emisă de Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic – Organism Intermediar POSDRU (CNDIPT – OIPOSDRU) a fost stabilită în sarcina reclamantei A. S.R.L. o corecție financiară de 34.643,69 RON, din care creanță bugetară de 32.859,54 RON, dat fiind că «din analiza procedurii de atribuire a contractelor (…) au rezultat abateri de la prevederilor Ordinului nr. 1050/2012 prin faptul că s-a solicitat un certificat ISO 9001:2008 fără mențiunea "sau echivalent" și fără precizarea actului normativ conform căruia se solicită certificarea» .

Într-o primă critică a sentinței recurate, recurenta-reclamanta a apreciat că instanța de fond a soluționat în mod eronat poziția s-a procesuală conform căreia emiterea notei de constatare a fost emisă tardiv prin raportare la prevederile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.

În dezacord cu opinia recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că sub acest aspect, instanța de fond a oferit o soluție justă a cauzei. În mod corect a reținut instanța de fond că termenul instituit de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, conform căruia: "Termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26)" nu reprezintă un termen de decădere.

Instanța de fond a efectuat o analiză judicioasă a argumentelor reclamantei privitoare la argumentul său conform căruia nerespectarea acestui termen conduce implicit la anularea notei de constatare contestate.

În analiza acestei critici, instanța de recurs apreciază că termenul prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 a fost instituit cu scopul de a impune în sarcina structurii de control o obligație de diligență în scopul asigurării unei recuperări urgente a corecțiilor financiare aplicate, dată fiind natura fondurilor în discuție, constituind finanțări primite din partea Uniunii Europene, Curtea nu identifică niciun motiv de anulare a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare prin prisma apărării formulate de partea reclamantă, neintervenind vreo vătămare a asociației raportat la norma în discuție.

Totodată din perspectiva textelor de lege care definesc nulitatea și caracterele acesteia, enunțate și de către instanța de fond, respectiv art. 174 alin. (1) și art. 175 din Legea nr. 134/2010, în raport de motivul invocat de recurenta-reclamantă pentru anularea notei de constatare, în speță nerespectarea termenului de emitere a notei, instanța de recurs, în acord cu opinia instanței de fond, apreciază că această sancțiune nu poate fi aplicată acestui act administrativ.

Relevanță prezintă în speță și prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 66/2011 care stabilesc modalitatea de stingere a creanțelor bugetare, printre aceste modalități fiind apropiate de raționamentul recurentei-reclamante: prescripția - dar față de care, în raport de prevederile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru a interveni trebuie scurs un termen de 5 ani, și alte modalități prevăzute de lege (art. 38 lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011) - care în raport de prevederile art. 31 alin. (1) din același act normativ confirmă că stabilirea unei creanțe bugetare poate fi constată de către o autoritate publică de control de asemenea într-un termen de 5 ani.

În considerarea celor de mai sus, Înalta Curte apreciază că prima critică formulată de reclamantă privitoare la termenul de decădere înăuntrul căruia autoritatea de control putea emite nota de constatare este nefondată, opinia instanței de fond fiind temeinică și legală.

Înalta Curte, în ceea ce privește criticile invocate de recurenta-reclamantă față de modalitatea de analiză a instanței de fond a neregulilor reținute în nota de constare, respectiv: la contractele de achiziție nr. x/05.08.2013, nr. y/22.08.2013 și nr. 1895/26.08.2013 încheiate de reclamantă cu societatea B. S.A., cu societatea C. S.A., respectiv cu societatea D., s-a constatat că în cadrul documentației pentru ofertanți «s-a solicitat certificat ISO 9001:2008 fără mențiunea "sau echivalent" și fără precizarea actului normativ conform căruia se solicită certificarea; la contractul nr. x/05.08.2013, s-a constatat aplicarea unui factor de evaluare nelegal, respectiv numărul de panouri ofertat, care este considerat un criteriu de calificare și selecție, nu un factor de evaluare», apreciază că deasemenea că aceste critici sunt nefondate.

În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin neregulă se înțelege: "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;".

Într-o primă critica a opiniei instanței de fond cu privire la lipsa impactului financiar în raport de neregula constatată, recurenta-reclamantă a reiterat prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora: "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.", subliniind că nici intimata, nici instanța de fond nu au dovedit impactul financiar și valoarea prejudiciului.

În acord cu instanța de fond, se apreciază că din textul enunțat anterior care definește noțiunea neregulii. aceasta nu este limitată exclusiv la ipoteza în care acțiunea sau inacțiunea beneficiarului ori a autorității competente a prejudiciat efectiv bugetul Uniunii Europene/fondurilor publice naționale aferente, ci se aplică deopotrivă și atunci când există riscul de prejudiciere, adică potențialitatea acestuia.

Cât privește textul prevăzut de art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute de normele metodologice de aplicare a ordonanței de urgență, având deci caracter legal, iar în ceea ce o privește pe recurentă, în mod just a concluzionat instanța de fond, aceasta nu a prezentat în apărare vreuna dintre dispozițiile H.G. nr. 875/2011 care să susțină pretinsa lipsă a impactului financiar ca urmare a conduitei sale administrative.

În ceea ce privește standardul stabilit de către reclamantă pentru atribuirea fiecăruia dintre contractele indicate anterior, în sensul solicitării deținerii «certificatului ISO 9001:2008» și argumentarea acesteia pentru stabilirea acestui standard, reiterată în cuprinsul recursului, în sensul că a fost instituit în temeiul art. 191 din O.U.G. nr. 34/2006, instanța de recurs apreciază că nu este întemeiată această justificare.

În speță, în ceea ce o privește pe recurenta-reclamantă, prin instituirea acestui standard, în mod corect a arătat instanța de fond că deși nu este exclusă absolut, posibilitatea de a se solicita într-o documentație de atribuire o anumită «indicație» punctuală atunci când o descriere suficient de precisă și inteligibilă nu este posibilă, totuși într-o astfel de ipoteză este necesară existența mențiunii "sau echivalent".

În mod corect s-a reținut că această mențiune este reglementată prin Ordinul ministrului afacerilor europene nr. 1050/2010 aplicabil procedurilor de atribuire desfășurate de beneficiarii privați, fiind un principiu de natură a permite manifestarea liberă a concurenței între operatorii economici în legătură cu atribuirea contractelor finanțate din fonduri publice. Așadar, în confirmarea acestei opinii se reține că, recurenta-reclamantă este o persoană juridică de drept privat, ce a primit o finanțare nerambursabilă din fonduri publice, iar cu privire la acest aspect, Ordinul ministrului afacerilor europene nr. 1050/2010 în Anexa 1 stabilește un domeniu de aplicare propriu actului administrativ unilateral în sensul că: "Prezenta procedură va fi implementată și aplicată în cadrul tuturor programelor operaționale (PO), în cazul în care beneficiarii privați, entități juridice fără calitate de autoritate contractantă, intenționează să achiziționeze produse, servicii sau lucrări."

Cum în mod corect a arătat instanța de fond, că în raport de prevederile art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta-reclamantă la data procedurilor de atribuire nu prezenta caracterul unei autorități contractante, în speță, era aplicabilă procedura prevăzută de Ordinul ministrului afacerilor europene nr. 1050/2010, considerente pentru care și critica ce vizează acest aspect, nu este fondată și va fi respinsă ca atare.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința recurată este temeinică și legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare ale sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamantă, ca fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 1641 din data de 3 aprilie 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință public, astăzi, 30 martie 2021.