ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1312/2018

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 16.12.2013, reclamantul Institutul de Boli Cardiovasculare "Prof. Dr. A." Iași a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Educației Naționale - Organismul Intermediar pentru Cercetare POSCCE-AXA II, solicitând anularea corecțiilor financiare în valoare de 1.061.048,79 RON și 237.374,75 RON T.V.A., emise de Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică (în prezent Organismul Intermediar pentru Cercetare) și rambursarea sumelor din cererea de rambursare nr. 4, respectiv 5.691.043,73 RON și T.V.A. 1.816.493,94 RON, în total 7.507.537,67 RON.

Soluția primei instanțe Prin sentința civilă nr. 1557/19.05.2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamantul, solicitând modificarea/casarea sa și rejudecarea litigiului pe fond, cu consecința admiterii acțiunii. În motivare, a reiterat situația de fapt și istoricul litigiului și a arătat, în esență, că în mod nelegal a reținut curtea de apel că nu există o vătămare a drepturilor sale, pârâta făcând aplicarea Instrucțiunilor nr. 5 ANCS și Anexa 3 la H.G. nr. 475/2007, respectiv Anexa 4 - Ghidul Solicitantului. În continuare, a evocat dispozițiile actelor normative sus-menționate și ale contractului de finanțare nr. x și a subliniat că pârâtul a încălcat dispozițiile legale incidente, deși H.G. nr. 475/2007 prevede criteriile de încadrare în cuantumul maxim al plafonului de salarizare, iar, în speță, toate cadrele întrunesc cerințele stabilite de lege pentru acordarea plafonului maxim, respectiv categoriile de activități îndeplinite, nivelul studiilor, funcția/gradul profesional deținut și timpul lucrat efectiv. În concret, recurenta arată că dacă încadrarea s-ar fi făcut conform afirmațiilor pârâtului (ANCS Biroul Iași), suma ar fi fost de 64% din cea înscrisă în contract și ar fi fost înscrisă ca atare și semnată de ambele părți. Prin urmare, afirmația făcută de către Autoritatea Intermediară prin reprezentantul său este eronată și fără bază legală. Prin semnarea contractului între cele două părți, încadrarea tarifară la nivelul a 2900 euro pe lună normă întreagă, ca bază de calcul al sumei la înscrise în contract, este singură formă legală a salarizării membrilor echipei de implementare, cu excepția managerului de proiect. Recurenta susține că toate cadrele întrunesc cerințele stabilite de lege pentru acordarea plafonului maxim, respectiv categoriile de activități îndeplinite, nivelul studiilor, funcția/gradul profesional deținut, timpul lucrat efectiv. Proiectul finanțat a fost implementat prin efortul susținut al tuturor membrilor echipei, activitate ce a presupus un nivel ridicat de cunoștințe, o documentare riguroasă, o pregătire intensă, aplicarea unor proceduri noi de tratament, cunoașterea aprofundată a metodelor de analiză și sinteză precum și deținerea unor abilități de utilizare a acestora. În ceea ce privește corecțiile pentru achiziții, cu referire la contractele încheiate cu S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. F. S.R.L. și S.C. G. S.R.L., a arătat, în esență, că hotărârea instanței de fond este nelegală și netemeinică, aceasta însușindu-și susținerile pârâtului care a prezentat trunchiat și a interpretat greșit dispozițiile Legii nr. 176/2000. Mai mult, a arătat că afirmațiile pârâtului cu privire la aspectele pentru care s-au efectuat corecțiile pentru achiziții sunt interpretări arbitrare și nefondate ale O.U.G. nr. 66/2011, dar și că dispozițiile acestui act normativ nu sunt incidente în speță, fiind invocate cu nerespectarea principiului neretroactivității în timp a legii. În final a arătat că, potrivit Legii nr. 176/2000, a Ordinelor nr. 1211/2006 și 1723/2011, precum și art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, avea obligația și dreptul de a cere prin documentația de achiziție service pentru aparatura achiziționată.

Apărările intimatului La data de 15 octombrie 2015, intimatul a formulat întâmpinare, prin care a solicitat, în principal, respingerea ca inadmisibil a recursului, pentru nerespectarea condițiilor de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ., sens în care a arătat că susținerile recurentului nu se încadrează în niciunul dintre motivele de nelegalitate expres și limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar, în subsidiar, a solicitat respingerea ca nefondat a recursului. La data de 27 octombrie 2015, întâmpinarea a fost comunicată recurentului, cu mențiunea de a formula răspuns la întâmpinare, în termen de 10 zile de la data comunicării; recurentul nu a formulat răspuns la întâmpinare.

Procedura de soluționare a recursului 5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 09.10.2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat. Prin încheierea din data de 11.12.2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului. II. Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs. Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat. 1. Argumentele de fapt și de drept relevante. Înalta Curte observă că un prim motiv de recurs se referă la modalitatea în care instanța de fond a apreciat asupra corecțiilor salariale dispuse prin notificarea atacată. Cu privire la acest aspect, se constată că în cauză sunt incidente prevederile Instrucțiunii nr. 5 ANCS și Anexa 3 la H.G. nr. 475/2007, respectiv, anexa 4 Ghidul solicitantului, ori la pct. 5 din Instrucțiunile ANCS se statuează că "cheltuielile salariale pentru managementul de proiect, acolo unde acestea sunt eligibile, trebuie se respecte plafoanele din Anexa 3 la H.G. nr. 475/2007 conform funcțiilor/gradelor profesionale deținute de membrii echipei de management, iar pentru persoanele care nu dețin astfel de funcții/grade profesionale se aplică plafonul corespunzător activităților suport." Astfel prin Anexa 3 la H.G. nr. 475/2007 și Instrucțiunilor ANCS, încadrarea persoanelor salarizate, în proiectele cu finanțare nerambursabilă, pe limite maxime, se efectuează pe baza următoarelor criterii: a) categoriile de activități; b) nivelul studiilor; c) funcția/gradul profesional deținut; d) timpul lucrat efectiv din total timp normal de lucru dintr-o luna (conform fișei de pontaj sau foii colective de prezență); e) echivalența în RON a plafoanelor în euro. Pe de altă parte, în Anexa IV la Contractul de Finanțare, în cuprinsul căruia regăsim capitolul 2.4 intitulat "Managementul proiectului", subcapitolul "Personalul echipei de management", sunt menționate competențele fiecărui membru al echipei de management, iar pentru cei doi membri, respectiv H. - responsabil logistic, și I. - responsabil financiar, sunt menționate atribuții specifice activităților suport. Contrar susținerilor recurentei, în anexa menționată există dispoziții exprese cu privire la personalul ce are atribuții de suport, prin urmare, aprecierile acesteia în sensul că au fost aplicate greșit prevederile legale incidente și că toți memebrii echipei trebuiau remunerați conform încadrării tarifare de la pct. 1 al Anexei 3, sunt lipsite de temei. Astfel, se constată că intimata pârâtă a făcut o corectă aplicare a prevederilor pct. 5 din Instrucțiunile ANCS citate mai sus. Ca atare, sub acest aspect, hotărârea instanței de fond este legală și urmează a fi menținută. În ce privește corecțiile financiare aplicate pentru achiziții, se constată că și în această privință susținerile recurentului sunt nefondate. În primul rând, în ceea ce privește cazierului fiscal al S.C. B. S.R.L., recurenta a invocat faptul că in perioada suspendării proiectului documentele au fost mutate in alte locații și probabil s-a pierdut. Pe de altă parte, recurenta a mai susținut că a existat acest certificat la momentul deschiderii ofertelor, așa cum rezultă din procesul-verbal încheiat. Or, aceste susțineri au un puternic caracter speculativ, nefiind dovedite în niciun fel de către recurentă. Astfel, s-a constatat că, în fapt, la momentul deschiderii ofertelor exista la dosarul de achiziție declarația pe propria răspundere privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce nu acoperă lipsa certificatului, lipsa lui ducând la respingerea ofertei ca inacceptabilă, fiind un criteriu de calificare, nu o opțiune a autorității contractante. Aceeași situație se regăsește și în ceea ce privește contractul încheiat cu S.C. C. S.R.L. (echipamente medicale - lotul 8), unde s-a constatat lipsa cazierului fiscal al acestei societăți. În legătură cu susținerile recurentei privind opținea sa de a declara oferta ca inacceptabilă, iar nu obligația în acest sens, dată fiind diferența de termeni între prevederile art. 180 și 181 din O.U.G. nr. 34/2006, se observă că la cap. V din Fișa de date a achiziției se specifica în mod clar și expres: "dacă la deschidere ofertantul nu prezintă documentele solicitate la cap. V.1 - V.4, atunci acestea nu mai pot fi completate ulterior, iar oferta va fi respinsă de către comisia de evaluare ca fiind inacceptabilă". Prin urmare, obligația de descalificare a fost reglementată expres chiar de autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției, iar ulterior, chiar ea susține inexistența ei, prin prisma dispozițiilor legale, care îi permit o altă interpretare. Însă, a accepta această poziție a recurentei, ar însemna o încălcare evidentă a principiului nediscriminării, evidențiat în mod absolut în legislația achizițiilor publice, având în vedere că ofertantul declarat câștigător a fost avantajat prin procedura derulată, soluția institutului, în calitate de autoritate contractantă, nefiind cunoscută de ceilalți operatori implicați, care au fost vătămați de modul de redactare a documentației de atribuire. Cu privire la contractul încheiat cu S.C. D. S.R.L. (echipamente medicale - loturile 4 și 5), în mod legal s-a reținut încălcarea principiului nediscriminării și tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, prin caietul de sarcini, printre specificațiile tehnice aferente lotului 4, s-a solicitat: "ofertantul trebuie sa conțină aviz de funcționare pentru activitatea de service, emis de Ministerul Sănătății sau să dețină contract de service cu o firmă ce îndeplinește condițiile de mai sus", fiind îngrădit accesul la procedura de achiziție a furnizorilor/producătorilor care puteau oferta echipamentele solicitate, dar nu aveau încă la data procedurii service autorizat în România, deși ar fi putut ulterior să îndeplinească această cerință, fiind astfel favorizate produsele existente anterior pe piața din România. Înalta Curte constată că textele de lege din Legea nr. 176/2000 privind dispozitivele medicale, invocate de recurent în apărarea sa, nu au relevanță în cazul de față, având în vedere că, într-adevăr service-ul care asigură reparația dispozitivelor medicale trebuie supus avizării de către Ministerul Sănătății, însă actul normativ indicat nu face distincția cu privire la momentul existenței obligației de a avea această autorizație. Totodată, cerința menționată este considerată ca discriminatorie și din prisma faptului că a fost de natură să defavorizeze eventualii ofertanți de echipamente noi, sau ofertanții externi, care puteau participa pe baza unui angajament de obținere a autorizației pe parcursul procedurii, ori se putea solicita un echivalent emis de un organism de certificare european. Pe de altă parte, nici invocarea Ordinelor nr. 1211/2006 și nr. 1723/2011, precum și a celorlalte dispoziții legale citate de recurentă în cererea sa de recurs, nu pot schimba perspectiva adoptată de prima instanță, în condițiile în care împrejurarea că existența unui angajament de a obține ulterior autorizația pentru service, rezultă din interpretarea prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Aceeași problemă de drept o regăsim și la contractele încheiate pentru achiziționarea de echipamente medicale din lotul 1 - ofertant câștigător S.C. G. S.R.L., lotul 3 -ofertant câștigător - S.C. E. S.R.L. și lotul 6 - ofertant câștigător - S.C. F. S.R.L. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs. Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de reclamant ca nefondat, cu consecința menținerii ca legală a hotărârii instanței de fond.