ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2644/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal la data de 16 iunie 2015 reclamanta SC A. SRL, a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, ca prin sentința ce o va pronunța să dispună:

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 3338 din 14 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, s-a admis acțiunea și s-a dispus suspendarea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat la AFIR sub nr. x din 6 martie 2015 și a Deciziei nr. 16800 din 8 mai 2015 până la soluționarea definitivă a prezentei cauze.

De asemenea, Curtea de Apel București a dispus anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat la AFIR sub nr. x din 6 martie 2015 și a Deciziei nr. 16800 din 8 mai 2015 până la soluționarea definitivă a prezentei cauze.

1.3. Cererea de recurs:

Împotriva Sentinței nr. 3338 din 14 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a formulat recurs, criticând soluția instanței de fond.

O primă critică pe care o aduce sentinței recurate are în vedere faptul că instanța de fond, în mod nelegal a admis acțiunea, motivând că în speță nu sunt întrunite condițiile pentru a constata existența condițiilor artificiale.

Susține recurenta că prin procesul-verbal de constatare a cărui anulare se solicită, se indică o serie de legături existente între beneficiarul finanțării și o altă entitate juridică, legături care indică faptul că aceștia au acționat concertat spre realizarea obiectivelor și scopului unei entități juridice unice. Conduita beneficiarilor constituie o încălcare a dispozițiilor legale și comunitare prin crearea unei situații artificiale care să eludeze prevederile legale.

La verificarea prezentei finanțări, s-a avut în vedere depistarea de indicatori, ca și elemente subiective, care să aducă dovezi cu privire la crearea de condiții artificiale:

- sediul SC A. SRL este același cu domiciliul d-lui B. - asociat unic și administrator la SC C. SRL precum și cu al d-lui D. - asociat unic și administrator la SC E. SRL.

- Există grade de rudenie atât între persoanele din conducerea SC A. SRL și SC C. SRL, cât și între persoanele din conducerea celor două societăți și persoanele din conducerea societăților către care au fost prestate servicii (SC E. SRL);

- Dl. B. - asociat unic/administrator la SC C. SRL a fost angajat în funcția de Manager la cele două societăți verificate, aproximativ în aceeași perioadă, respectiv: SC A. SRL în perioada 19 august 2011 până la data de 12 aprilie 2013; SC E. SRL în perioada 19 august 2011 până la data de 13 februarie 2014;

- în fisa postului întocmită de SC A. SRL pentru dl. B. se menționează că acesta este angajat în funcția de conducere, pe postul de MANAGER, având ca responsabilități și sarcini de a: asigura o bună imagine a firmei, de o organiza activitatea în cadrul organizației, de a controla realizarea indicatorilor tehnico-economici, de a coordona baza tehnico-materială și de servicii, de a coordona activitatea de producție/prestare de servicii, coordonarea valorificării producției/serviciilor, monitorizarea activității resurselor umane, monitorizară circulației informațiilor, conducerea întâlnirilor/ședințelor în cadrul organizației, reprezentarea intereselor organizației, planificarea activității de conducere și a celei organizaționale, elaborarea politicii în domeniul calității, implementarea masurilor de îmbunătățire a activității organizației, identificarea oportunităților de investiție și de obținere de profit, participa la întâlniri cu clienții, furnizori, organisme financiare și instituții guvernamentale din tara și străinătate, dezvolta relații pozitive cu persoane cheie în vederea întăririi poziției firmei, asigura managementul firmei, urmărirea aplicării acurate a deciziilor luate și evaluarea efectelor acesteia, evaluează potențialul furnizorilor și al clienților, stabilește posibile căi de colaborare și decide asupra parteneriatelor strategice, etc.

- Din documentele prezentate rezultă că SC A. SRL a prestat servicii preponderent către SC C. SRL societate ce îi are acționar pe dl. B., iar în anul 2013, beneficiarul de proiect a prestat servicii cu bunurile achiziționate prin proiect exclusiv către SC C. SRL;

- SC C. SRL virează sume de bani către SC A. SRL la momentul implementării proiectului, sumele facturate pentru prestările de servicii către SC C. SRL nu au fost încasate;

- dl B. a fost angajat manager de proiect la SC A. SRL în perioada 19 august 2011 până la data de 12 aprilie 2013;

- O mare parte din salariații angajați la SC A. SRL se regăsesc atât la SC C. SRL, cât și la SC E. SRL

Rezultă astfel fără echivoc că există legături fizice, funcționale și de afacere atât între SC A. SRL și SC C. SRL, cât și între beneficiarul proiectului și SC E. SRL, legături care conduc la suspiciunea ca au fost create condiții artificiale în scopul obținerii ajutorului financiar nerambursabil și al creării unui avantaj nejustificat care contravine obiectivelor schemei de ajutor, cele trei societăți funcționând de comun acord și desfășurându-și activitatea pe același segment de piață.

În opinia recurentei, în ceea ce privește elementul subiectiv, AFIR nu poate aprecia că a fost atins obiectivul măsurii 312, respectiv acela de a îmbunătăți activitatea economică și a crea noi locuri de muncă.

Plecând de la premisă că orice societate nou înființată va avea în principal suportul celor apropiați, inclusiv al rudelor, că nu va avea alți clienți decât însuși asociatul beneficiarului sau membrii familiei acestuia, unui potențial beneficiar îi va fi respinsă cererea, de la început. Scopul finanțării este acela de a îmbunătăți viața economică din mediul rural pentru toată lumea, nu doar pentru anumite grupuri sau familii.

Cât privește activitatea economică, nu a fost creată diversificarea serviciilor în mediul rural, având în vedere că aceste servicii nu au servit comunității ci au fost prestate în proporție covârșitoare în favoarea SC C. SRL deținute de un membru al familiei beneficiarului.

Astfel, nu a fost îndeplinit chiar obiectivul general al măsurii 312 - "dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin 'încurajarea activităților non-agricole, în scopul creșterii locurilor de munca și a veniturilor adiționale" și nici obiectivele specifice ale măsurii 312 - "crearea și diversificarea serviciilor pentru populația rurala prestate de către microîntreprindere".

Particularitățile identificate nu pot conduce decât la o singură concluzie, și anume că, s-a urmărit încă de la bun început depășirea plafonului de minimis (achiziționarea tuturor utilajelor necesare care într-un final să deservească un singur grup) prin fracționarea artificială a investiției.

A doua critică pe care recurenta o aduce Sentinței recurate are în vedere faptul că instanța de fond, în mod greșit, a reținut că domnul B. "nu are abilitarea legată și convențională a angaja din punct de vedere juridic SC A. SRL, în relația cu terțe persoane".

În acest sens, arată că dl. B. - asociat unic/administrator la SC C. SRL a fost angajat în funcția de Manager la cele două societăți verificate, aproximativ în aceeași perioadă, respectiv: SC A. SRL în perioada 19 august 2011 până la data de 12 aprilie 2013, SC E. SRL în perioada 19 august 2011 până la data de 13 februarie 2014.

Din fișa postului întocmită de SC A. SRL pentru dl. B. se menționează că acesta este angajat în funcția de conducere, pe postul de MANAGER, având ca responsabilități și sarcini: de a asigura o bună imagine a firmei, de o organiza activitatea în cadrul societății, de a controla realizarea indicatorilor tehnico-economici, de a coordona baza tehnico-materială și de servicii, de a coordona activitatea de producție/prestare de servicii, coordonarea valorificării producției/serviciilor, monitorizarea activității resurselor umane, monitorizarea circulației informațiilor, conducerea întâlnirilor/ședințelor în cadrul societății, reprezentarea intereselor societății, planificarea activității de conducere și a celei organizaționale, elaborarea politicii în domeniul calității, implementarea măsurilor de îmbunătățire a activității organizației, identificarea oportunităților de investiție și de obținere de profit, participă la întâlniri cu clienții, furnizori, organisme financiare și instituții guvernamentale din țară și străinătate, dezvoltă relații pozitive cu persoane cheie în vederea întăririi poziției firmei, asigura managementul firmei, urmărirea aplicării acurate a deciziilor luate și evaluarea efectelor acesteia, evaluează potențialul furnizorilor și al clienților, stabilește posibile căi de colaborare și decide asupra parteneriatelor strategice, etc.

Din analiza tuturor celor de mai sus, rezultă faptul că dl. B. are putere de decizie în cadrul SC A. SRL și SC E. SRL, având responsabilitatea conducerii societății, a evaluării clienților și a furnizorilor, precum și a aprobării contractării furnizorilor și clienților. De asemenea, dl B. este unic asociat și administrator la SC C. SRL, societate către care SC A. SRL prestează preponderent servicii.

Prin calitățile cumulate pe care le deține domnul B. în cadrul celor trei societăți mai sus menționate (unic asociat și administrator la SC C. SRL, manager al SC A. SRL și la SC E. SRL) recurenta consideră că acest cumul de funcții care implică atribuții de conducere și luarea deciziilor, nu încalcă libertatea de a deține în același timp aceste funcții, ci este un argument în plus care dovedește existența legăturilor între cele trei societăți. În aceeași ordine de idei, prin calitatea de angajat a domnului B. (administratorul și asociatul unic al SC C. SRL) la SC A. SRL și SC E. SRL nu a fost încălcată legislația în vigoare, însa aceasta relație de munca în cadrul societății a fost unul dintre motivele care au condus la stabilirea legăturilor dintre cele trei societăți mai sus menționate. De menționat este faptul ca, cele trei societăți acționează pe aceeași piața, cea a construcțiilor.

Prin urmare urmând strict dispozițiile legale și dând valoare situației de fapt (același asociat la cele două entități cât și același domeniu "de activitate cu coduri CAEN care sunt interdependente) este evident că cele trei entități sunt întreprinderi legate.

Analizând cele precizate mai sus se constată că domnul B. a acționat în vederea cererii de condiții pentru depășirea plafonului maxim al ajutorului financiar nerambursabil, respectiv maximum 200.000 euro, acordat în cadrul schemei de ajutor de minimis aprobată prin O.M.A.D.R. nr. 567 din 2 septembrie 2008 din care face parte și Măsura 312 "Sprijin pentru crearea și dezvoltarea de micro-întreprinderi".

A treia critică pe care recurenta o aduce Sentinței recurate se referă la împrejurarea că instanța de fond, în mod greșit a reținut "faptul că reclamanta a angajat persoane care inițial au fost angajate la altă societate comercială nu este interzis nici prin lege, nici prin reglementări comunitare".

Astfel, arată că nu se poate aprecia că au fost create locurile de muncă, deoarece, așa cum rezultă din documentele transmise de SC A. SRL, numărul acestora nu a fost menținut la 6 pe toată perioada de valabilitate a Contractului de finanțare, așa cum s-a angajat beneficiarul.

Urmare acestui angajament, beneficiarul a primit la criteriul de selecție S2, 20 puncte, deoarece s-au obligat să creeze un număr de 6 locuri de muncă, iar în aceste condiții, nu se poate susține că a fost respectat criteriul de selecție S2 - "Proiecte care prin activitatea propusa creează mai mult de un loc de munca la 25.000 euro investiți, în funcție de tipul solicitantului", și implicit nici obiectivul specific al Măsurii 312.

A patra critică se referă la faptul că instanța de fond a reținut greșit că "reclamanta nu a depășit plafonul prevăzut în cadrul ajutoarelor de minimis de 200.000 euro în 3 ani consecutivi, reclamanta beneficiind doar de un singur contract de finanțare"

Prin Procesul-verbal de constatare se enumera o serie de legături și asemănări existente între cei 2 beneficiari FEADR aparent independenți, tocmai pentru a evidenția faptul că, acțiunile și activitățile acestora sunt coordonate de o singură persoană/grup de persoane, efectul fiind acela de a se încălca regula "de minimis". Astfel, în mod artificial au fost create 2 întreprinderi care să dea aparența de legalitate și de respectare a criteriilor de eligibilitate, pentru a putea obține finanțare nerambursabilă peste plafonul de 200.000 euro impus de Regula de minimis.

Singurul beneficiar al acestei finanțări este chiar SC C. SRL poziție din care și-a propus să-și fracționeze investiția totală propusă care depășește 200.000 euro în două investiții având valori sub acest plafon impus de schema ajutorului de minimis aferent măsurii 312, creându-și astfel un avantaj necuvenit în fața competiției, aspect care, încă odată, implica îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenței de piață.

Totalul finanțării obținute astfel de persoana/grupul de persoane ce coordonează cei doi beneficiari este egal cu suma celor 2 contracte de finanțare, care depășește plafonul de 200.000 de euro dat de regula "de minimis".

Astfel, îndeplinirea obiectivului specific al Măsurii 312 de a crea și a diversifica serviciile pentru populația rurală prestate de către microîntreprinderi, nu a fost atins întrucât din analiza extraselor de cont a celor două societăți rezultă că aceștia își prestează servicii reciproc sau către societăți comerciale în care au calitatea de asociat.

Analizând aceste aspecte, recurenta susține că, în acest caz, "ajutorul de minimis" a depășit plafonul maxim nerambursabil de 200.000 de euro de care poate beneficia un solicitant în decursul a trei ani fiscali, prin crearea de entități juridice care au accesat simultan Măsura 312, întrucât în urma verificărilor efectuate s-a constatat faptul ca s-au creat condiții artificiale de către beneficiarul contractului "prin fracționarea artificiala a investiției pentru a beneficia de finanțare în cadrul măsurii 312 din PNDR, obținând astfel depășirea plafonului maxim nerambursabil al sprijinului financiar, instituția noastră fiind obligată să procedeze la recuperarea în integralitate a finanțării acordate.

Similitudinile dintre cele două proiecte nu pot fi considerate doar coincidente, ci conduc la concluzia că acești beneficiari au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține un avantaj ce contravine schemei de ajutor financiar, iar aceștia au divizat artificial un proiect FEADR pe măsura 312 în două proiecte de dimensiune mai mică, în scopul depășirii plafonului maxim în valoare de 200.000 euro.

În final, s-a arătat că A.F.I.R. a acționat conform prevederilor contractuale, cu respectarea obligațiilor ce îi revin în conformitate cu prevederile legale în ceea ce privește administrarea fondurilor europene iar pe de altă parte, emiterea procesului-verbal de constatare menționat nu este consecința voinței unilaterale a A.F.I.R., ci rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanțare, care nu a respectat obligațiile pe care și le-a asumat prin semnarea acestui contract.

În legătură cu admiterea solicitării de suspendare a procesului-verbal, se arată că nu sunt îndeplinite condițiile legale prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

1.4. Apărările intimatei:

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare cu respectarea condițiilor prevăzute de art. 490 alin. (2) din C. proc. civ., fiind comunicată recurentului.

Precizează că nu poate agrea interpretarea data de către pârâta-recurent legata de faptul ca scopul măsurii nu a fost atins, atâta timp cat ar fi prestat activitate în proporție foarte mare către întreprinderi legate. Așa cum se poate observa din contractele existente la dosarul cauzei, intimata a prestat activități către diverse persoane juridice din mediul rural și chiar către autorități publice locale și mai mult decât atât nu a prestat activitate către societăți legate, fiind o societate autonomă.

Mai menționează că măsura 312 și-a atins scopul, mediul rural începând sa se dezvolte, iar intimata nu a urmărit sub nici o forma un avantaj care sa contravină obiectivelor schemei, obiective care se transpun în: îmbunătățirea calității vieții în zonele rurale și diversificarea economiei rurale" și are ca obiectiv general dezvoltarea durabilă a economiei rurale; crearea de microîntreprinderi precum și dezvoltarea celor existente în spațiul rural;. încurajarea inițiativelor de afaceri promovate, în special de către tineri și femei etc.

Astfel, se arată că prin implementarea proiectului atât obiectivele specifice măsurii cât și obiectivele operaționale au fost îndeplinite. Pe de altă parte, se impunea ca AFIR-ul să facă dovada că intimata a urmărit exclusiv să obțină un avantaj care să contravină obiectivelor schemei, chestiune care de asemenea nu este dovedita în prezenta cauza.

De asemenea trebuia dovedită intenția că singurul scop pentru care a accesat fonduri europene era obținerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei, intenție care nu exista și nici nu a fost dovedită.

Menționează faptul că bunurile sunt folosite conform scopului destinat din obiectivul cererii de finanțare și totodată intimata nu a modificat proiectul. Ori, față de aspectele prezentate mai sus, se remarca faptul că nu există și nici nu se dovedește intenția sa de a urmări exclusiv un avantaj care să contravină măsurii.

Se mai arată că toate aspectele menționate în Procesul-verbal de constatare a neregulilor au putut fi verificate de către APDRP/AFIR anterior efectuării transei de plata, atâta timp cat aceste elemente existau și puteau fi verificate și au fost verificate anterior semnării însăși a contractului de finanțare, elemente care nu au fost deloc modificate.

Ori, sub acest aspect, opinează că, atâta timp cat i-au fost decontate tranșele de plată, au fost verificate toate aspectele de către AFIR, inclusiv verificarea existenței sau inexistenței condițiilor artificiale, iar ulterior acestor plăți, elementele verificate nu mai pot face obiectul unor verificări ulterioare, numai dacă s-au schimbat sau modificat sau au apărut aspecte noi necunoscute la data plății tranșei.

Singurul aspect care nu a putut fi verificat a fost cel legat de societățile față de care prestează activitate, însă menționează că a prestat și prestează activitate la diferite entități publice și private din mediul rural și nu doar la o singură societate comercială. Faptul că a existat perioade de timp cât activitatea a fost prestată la o singură societate a fost dată de nevoia acelei societăți. Activitatea prestată s-a făcut în baza raporturilor contractuale și contra unui preț, nicidecum în mod gratuit, existând la dosarul cauzei dovezi concrete cu privire la prestarea activității și către alte entități juridice, chiar și către autorități publice locale.

Intimata mai susține că potrivit art. 5, alin. (3), lit. f) din O.U.G. nr. 41/2014 în vigoare la data controlului, obiectul controalelor vizează modificările proiectului ulterior ultimei transe de plata, care are ca scop, verificarea daca eligibilitatea proiectului și condițiile acordării continua sa fie respectate. Cu alte cuvinte, obiectul controlului vizează elemente noi, atâta timp cat eligibilitatea se verifica la data acordorii avantajului nerambursabil. Cu alte cuvinte, obiectul controlului vizează elemente noi, atâta timp cat eligibilitatea se verifica la data acordării avantajului nerambursabil.

În baza documentelor depuse de către intimată, s-a constat de către pârâta eligibilitatea atâta beneficiarului cat și a proiectului. Potrivit Ordinului nr. 567/2008 criteriile de eligibilitate sunt detaliate pentru fiecare măsura, prin Ghidul solicitantului, ghid care este elaborat de APDRP, conform manualelor de proceduri proprii de implementare a PNDR. Atâta timp cat pârâta a declarat eligibil proiectul și nici unul dintre elemente avute în vedere nu a suferit nici un fel de modificare după efectuarea plății, opinează ca pârâta nu poate veni ulterior plății și să constate că criteriile de eligibilitate nu mai sunt îndeplinite, fără să existe elemente noi, apărute după data ultimei tranșe de plată.

Intimata mai susține că nu a contestat sub nici o formă starea de fapt, stare de fapt care putea fi verificată oricând de către AFIR, a respectat întocmai procedurile impuse de AFIR precum și prevederile contractuale, iar obiectivele măsurii au fost atinse. Chiar Decizia preliminară menționează faptul că este interzis a se refuza la plata un proiect chiar dacă acesta nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între asociați.

Apreciază intimata că AFIR a ajuns la o concluzie vădit nelegală, atâta timp cât aceasta a plecat de la o premiază greșită, respectiv legătura d-nului B. cu societatea. Ceea ce se omite este legat de faptul că intimata, la data demarării proiectului avea cu totul alt asociat, iar utilajele au fost stabilite prin proiect de către cu totul și cu totul altă persoană decât vreo rudă a d-nului B. Schimbarea acționariatului a fost aprobată de către AFIR anterior efectuării plăților și nu ulterior tranșelor de plată, ca să justifice controlul efectuat de AFIR.

Se mai arată că intimata nu este o întreprindere legală, prin prisma prev. art. 4

4

alin. (1) lit. c) din Legea 346/2004. Faptul ca prestează activitate către societatea SC C. SRL nu înseamnă că această societate are o influență dominantă față de intimată.

Din actele verificate de către AFIR și inclusiv din înscrisurile depuse în probațiune de către intimată, cu ocazia controlului se poate lesne observa că prestează activitate și către alte entități juridice și nu doar către SC C. SRL, având o voință proprie cu cine dorește să intre în raporturi comerciale. Mai mult decât atât, nu putem vorbi de o influență dominantă a SC C. SRL atâta timp cât aceasta se află în raporturi contractuale cu C. SRL și ca atare nu se pune problema ca intimata să reprezinte un simplu instrument al politicii societății C. care să transporte în circuitul civil voința societății dominante.

E adevărat faptul că asociatul intimatei este este rudă/afin cu asociatul SC C. SRL, însa potrivit Ghidului solicitantului nu exista nici o interdicție ca persoane între care există anumite legături de afinitate/rudenie să-și constituie societăți comerciale în scopul de a obține profit.

Mai mult decât atât, această chestiune a fost cunoscută de către APDRP, fiind aprobată chiar de către această schimbarea de acționariat, așa cum rezultă din Notificarea emisă de APDRP sub nr. x din 11 iulie 2011.

Niciunde, nici în Ghidul solicitantului și în nici o altă prevedere legală nu există vreo interdicte ca rude/afini să-și înființeze societăți comerciale distincte și să desfășoare activități comerciale. A se admite o astfel de interdicție, ar ajunge să se încalce principii de drept fundamentale relative la discriminare, și egalitatea persoanelor în fața legii

În ceea ce privește mișcările de salariați, menționează faptul că societatea a angajat unele persoane care inițial au fost angajate la altă societate comercială, însă nu este interzis nici prin lege și nici prin reglementări comunitare angajarea unor astfel de persoane. Mai mult decât atât intimata, cu ocazia depunerii cererii de plată pentru tranșa a II-a, a anexat cererii de plată și contractele individuale de muncă cu salariații angajați.

Opinează că nu are nici un fel de relevanță faptul că d-nul B. a fost o perioadă de timp angajat la societatea intimată, această angajare a avut ca și scop demascarea business-ului. Din contractele pe care le are încheiate se poate lesne observa faptul că acestea sunt încheiate în mare parte cu autorități publice locale și nu doar cu societatea C.

Mai arată că ori de cate ori au existat sincope și nu a avut numărul de angajați pe care s-a obligat să-i aibă prin cererea de finanțare, a întreprins demersuri pentru a angaja personal sens în care a și depus cereri la ITM ARAD înregistrate sub nr: x/2011; y/2011; z/2011; xx/2012; yy/2014.

Situația prefigurată în speța de față este identică unui caz fortuit care în opinia sa exclude orice fel de culpă a societății, caz exonerator de orice fel de răspundere. Neregula așa cum este definită de legislația europeană impune și o culpă a societății în executarea și respectarea clauzelor contractuale.

Faptul că intimata a angajat persoane care inițial au fost angajate la altă societate comercială nu este interzis nici prin lege și nici prin reglementări comunitare. Mai mult decât atât, s-a obligat să creeze 6 locuri de muncă și le-a creat.

În final, intimata a invocat prevederile art. 8 din Anexa 1 la contractul de finanțare, text de lege care nu a fost respectat de către AFIR, întrucât nu și-a respectat obligația de a-i aduce la cunoștință că ar exista anumite deficiențe care se impun a fi remediate, precum și art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 - principiul proporționalității - conform căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit.

II. Soluția instanței de recurs

Un prim aspect de nelegalitate invocat de recurentă se referă la modalitatea în care instanța de fond a constatat că, că în speță nu sunt întrunite condițiile pentru a constata existența condițiilor artificiale.

În legătură cu această critică, Înalta Curte va porni de la considerente de ordin teoretic, reamintind că în legătură cu existența condițiilor artificiale, prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, au fost interpretate în cauza nr. C 434/12 aflată pe rolul CJUE Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia.

În această cauză, CJUE a stabilit că: în cazul în care, din punct de vedere formal, un proiect de investiții îndeplinește criteriile de eligibilitate necesare pentru acordarea ajutorului, atunci proba unei practici abuzive a potențialului beneficiar de un astfel de ajutor impune:

• pe de o parte, un ansamblu de circumstanțe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condițiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condițiile pentru obținerea plaților au fost create în mod artificial;

• pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenția de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condițiile necesare pentru obținerea plaților.

În continuare, Curtea a precizat ca revine instanței naționale sarcina de a stabili existenta acestor doua elemente, care trebuie dovedite în conformitate cu normele dreptului național, în măsura în care nu se aduce atingere eficacității dreptului Uniunii .

Concluzionând în hotărârea CJUE se stabilește că "Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că condițiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competența instanței de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speței care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de al doilea element, este de competența instanței de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăți a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate. În această privință, instanța de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice și/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiții similare, ci și pe indicii care dovedesc existența unei coordonări deliberate între aceste persoane.

Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiții, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speță să fi fost luate în considerare"

Raportat la cele două elemente, COMISIA EUROPEANĂ - Direcția Generală pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală a emis Nota directoare pentru Auditori nr. 22 având ca subiect Crearea de condiții artificiale în vederea obținerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiții, cuprinsul căreia se statuează:"în ceea ce privește elementele obiective, faptele din acest caz trebuie analizate pentru a se putea evalua dacă obiectivele finanțării FEADR nu pot fi îndeplinite. Pentru elementele subiective, trebuie stabilit mai întâi scopul principal și real al cererii de finanțare. Adică elementele reale care pot fi luate în considerare pentru a se stabili natura artificială a condițiilor create în vederea obținerii de finanțare FEADR, sunt legăturile juridice, economice și/sau personale între persoanele implicate în investiția respectivă. Elementul subiectiv al legăturilor poate însemna și situația în care mai mulți investitori solicită sprijin prin FEADR, dar proiectele sunt identice și prezintă legături geografice, economice, funcționale, legale sau legături de ordin personal."

Verificând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, dar și a considerentelor teoretice expuse mai sus, se observă că, situația de fapt expusă în actul de constatare, nu a fost, în mod concret, contestată de intimată, iar convingerile instanței de fond s-au bazat pe analiza împrejurărilor de fapt descrise în actul de control.

Astfel, în actul de control au fost reținute următoarele elemente care au condus la stabilirea neregulii:

- sediul SC A. SRL este același cu domiciliul d-lui B. - asociat unic și administrator la SC C. SRL precum și cu al d-lui D. - asociat unic și administrator la SC E. SRL

- Există grade de rudenie atât între persoanele din conducerea SC A. SRL și SC C. SRL, cât și între persoanele din conducerea celor două societăți și persoanele din conducerea societăților către care au fost prestate servicii (SC E. SRL);

- Dl. B. - asociat unic/administrator la SC C. SRL a fost angajat în funcția de Manager la cele două societăți verificate, aproximativ în aceeași perioadă, respectiv: SC A. SRL în perioada 19 august 2011 până la data de 12 aprilie 2013; SC E. SRL în perioada 19 august 2011 până la data de 13 februarie 2014;

- în fisa postului întocmită de SC A. SRL pentru dl. B. se menționează că acesta este angajat în funcția de conducere, pe postul de MANAGER, având ca responsabilități și sarcini de a: asigura o bună imagine a firmei, de o organiza activitatea în cadrul organizației, de a controla realizarea indicatorilor tehnico-economici, de a coordona baza tehnico-materială și de servicii, de a coordona activitatea de producție/prestare de servicii, coordonarea valorificării producției/serviciilor, monitorizarea activității resurselor umane, monitorizară circulației informațiilor, conducerea întâlnirilor/ședințelor în cadrul organizației, reprezentarea intereselor organizației, planificarea activității de conducere și a celei organizaționale, elaborarea politicii în domeniul calității, implementarea masurilor de îmbunătățire a activității organizației, identificarea oportunităților de investiție și de obținere de profit, participa la întâlniri cu clienții, furnizori, organisme financiare și instituții guvernamentale din tara și străinătate, dezvolta relații pozitive cu persoane cheie în vederea întăririi poziției firmei, asigura managementul firmei, urmărirea aplicării acurate a deciziilor luate și evaluarea efectelor acesteia, evaluează potențialul furnizorilor și al clienților, stabilește posibile căi de colaborare și decide asupra parteneriatelor strategice, etc.

- Din documentele prezentate rezultă că SC A. SRL a prestat servicii preponderent către SC C. SRL societate ce ii are acționar pe dl. B., iar în anul 2013, beneficiarul de proiect a prestat servicii cu bunurile achiziționate prin proiect exclusiv către SC C. SRL;

- SC C. SRL virează sume de bani către SC A. SRL la momentul implementării proiectului, sumele facturate pentru prestările de servicii către SC C. SRL nu au fost încasate;

- dl B. a fost angajat manager de proiect la SC A. SRL în perioada 19 august 2011 până la data de 12 aprilie 2013;

- O mare parte din salariații angajați la SC A. SRL se regăsesc atât la SC C. SRL, cât și la SC E. SRL

În dezacord cu opinia instanței de fond, Înalta Curte constată că în cauză sunt îndeplinite elementele pe baza cărora se poate stabili că în cauză au fost create condiții artificiale pentru accesarea finanțării.

Astfel, potrivit primului dintre aceste elemente, respectiv elementul obiectiv, este necesar să se identifice împrejurările obiective ale speței care permit să se concluzioneze ca finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR nu poate fi atinsă, rezultând astfel că este obligația Autorității să demonstreze că în fapt beneficiarul proiectului supus controlului nu poate atinge obiectivul măsurii accesate.

Or, în speță, la obiectivul propus prin implementarea proiectului beneficiara și-a propus crearea a 6 noi locuri de muncă, iar activitatea ce va fi realizata va fi una de prestări servicii de construcții, contribuind astfel la diversificarea activităților de acest gen în mediul rural, la promovarea ocupării forței de munca, precum și la consolidarea potențialului uman, factori de natura a creste atractivitatea investițiilor în mediul rural.

În plus, obiectivul general al măsurii 312 este "dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităților non-agricole, în scopul creșterii locurilor de munca și a veniturilor adiționale" iar obiectivul specific ale Măsurii 312 este "crearea și diversificarea serviciilor pentru populația rurala prestate de către microîntreprindere".

Din analiza situației de fapt constatate, rezultă evident că societatea nu reprezintă o microîntreprindere de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivul general al măsurii 312 (elementele obiective) - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă și de a consolida astfel structura economică în zona rurală.

Așadar există pe de o parte conexiuni între persoanele care coordonează cele două societăți și, pe de altă parte, o strânsă legătură între activitatea desfășurată atât între SC A. SRL și SC C. SRL, cât și între beneficiarul proiectului și SC E. SRL, care conduc la concluzia că, deși din punct de vedere formal este vorba de două societăți distincte, în fapt ele funcționează ca o singură entitate ce urmărește un obiectiv comun.

Prin urmare, nu poate fi confirmată ipoteza instanței de fond, în sensul că SC A. SRL și SC C. SRL nu au caracterul de întreprinderi legate în accepțiunea prevederilor 4

4

alin. (1) lit. c) Legea nr. 346 din 14 iulie 2004.

Aceasta întrucât, din coroborarea tuturor elementelor reținute în procesul-verbal și a probelor administrate, s-a constatat faptul că cele două societăți operează într-un grup de societăți, controlat de membrii familiei F., fiind create condiții artificiale de eligibilitate și selecție în vederea obținerii finanțării nerambursabile în cadrul măsurii 312, cele două societăți fiind înființate artificial în scopul depășirii intensității sprijinului financiar.

Mai mult, elementele pentru stabilirea creării de condiții artificiale pentru obținerea finanțării pot fi grupate în trei categorii: Indicatori externi/fizici, Indicatori de structură/juridici, indicatori de afaceri/contabili, care au fost analizați individual de către recurenta pârâtă, iar instanța de fond nu a statuat cu privire la incidența acestora în raport de situația de fapt reținută.

În concret, prima instanță a concluzionat doar că din analiza atribuțiilor cuprinse în fișa postului întocmită de SC A. SRL pentru domnul B. curtea reține că acesta nu are abilitarea legală și convențională a angaja din punct de vedere juridic SC A. SRL în relația cu terțele persoane, respectiv acesta nu are calitatea de a încheia acte de dispoziție juridică în numele și pe seama reclamantei SC A. SRL

Însă, din ansamblul probatoriilor aflate la dosarul cauzei, instanța de control judiciar apreciază că dl. B. este angajat în funcția de conducere, pe postul de manager, are putere de decizie în cadrul SC A. SRL și SC E. SRL, având responsabilitatea conducerii societății, a evaluării clienților și a furnizorilor, precum și a aprobării contractării furnizorilor și clienților. De asemenea, dl B. este unic asociat și administrator la SC C. SRL, societate către care SC A. SRL prestează preponderent servicii.

Este adevărat că persoana menționată putea deține în mod legal aceste funcții coroborate, la fel cum nu există nici interdicția ca membrii aceleiași familii să colaboreze în scopul promovării afacerilor lor, însă, aceste aspecte, împreună cu alți indicatori analizați au condus autoritatea la concluzia existenței unor elemente circumstanțiate, care confirmă crearea de condiții artificiale pentru obținerea finanțării.

Așadar, există o singură persoană care coordonează activitatea desfășurată de cele trei societăți, respectiv domnul B., care deține funcțiile cumulate de: unic asociat și administrator la SC C. SRL, manager al SC A. SRL și la SC E. SRL, funcții prin care și-a propus să realizeze investiții similare prin fracționarea investiției totale și depășirea intensității sprijinului financiar astfel încât la finalizarea investițiilor acestea pot funcționa eficient numai ca o singură entitate.

Mai mult, nu se poate aprecia că au fost create locurile de muncă, deoarece, așa cum rezultă din documentele transmise de SC A. SRL, numărul acestora nu a fost menținut la 6 pe toată perioada de valabilitate a Contractului de finanțare, așa cum s-a angajat beneficiarul. Nu în ultimul rând, este greu de ignorat faptul că o mare parte din salariații angajați la SC A. SRL se regăsesc atât la SC C. SRL, cât și la SC E. SRL, aspect ce nu a fost contestat de intimata reclamantă.

Argumentele intimatei reclamante în sensul că a efectuat adrese pentru ocuparea locurilor de muncă vacante nu absolvă societatea de obligația contractuală neîndeplinită.

Nu poate fi ignorat nici faptul că, în condițiile date, totalul finanțării obținute astfel de persoana/grupul de persoane ce coordonează cei doi beneficiari este egal cu suma celor 2 contracte de finanțare, care depășește plafonul de 200.000 de euro dat de regula "de minimis".

Astfel, îndeplinirea obiectivului specific al Măsurii 312 de a crea și a diversifica serviciile pentru populația rurală prestate de către micro - întreprinderi, nu a fost atins întrucât din analiza extraselor de cont a celor două societăți rezultă că aceștia își prestează servicii reciproc sau către societăți comerciale în care au calitatea de asociat. Ba mai mult, în anul 2013, beneficiarul de proiect a prestat servicii cu bunurile achiziționate prin proiect exclusiv către SC C. SRL

Din această perspectivă, nu pot fi primite susținerile intimatei reclamante, care a arătat că a prestat servicii și către alte entități, inclusiv autorități publice, de vreme ce ponderea acestora a fost redusă, în raport de ansamblul activității sale.

Or, toate aceste elemente analizate separat nu pot avea o consecință juridică, însă coroborate cu întreaga situație de fapt generată de derularea contractului de finanțare, creează aparența faptului că recurenta nu reprezintă o microîntreprindere de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivul general al măsurii 312 (elementele obiective) - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă și de a consolida astfel structura economică în zona rurală.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte nu împărtășește concluziile primei instanțe referitoare la neîncălcarea regulii de minimis, întrucât din toate considerentele expuse mai sus a rezultat că deși, formal este vorba de entități juridice distincte, totuși, acestea au acționat concertat, iar societatea intimată a fost creată în scopul eludării acestei reguli.

Intimata a invocat în apărarea sa prevederile art. 5, alin. (3), lit. f) din O.U.G. nr. 41/2014 în vigoare la data controlului: "efectuarea de controale, ori de cate ori considera necesar, la beneficiarii proiectelor finanțate prin SAPARD și FEADR, după efectuarea plății, pentru a stabili daca eligibilitatea și condițiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continua sa fie respectate", susținând că obiectul controlului nu poate viza decât elemente noi, atâta timp cat eligibilitatea se verifica la data acordorii avantajului nerambursabil.

O asemenea abordare nu poate fi primită de instanța de control judiciar, deoarece, se observă că potrivit reglementărilor legale, una din principalele atribuții ale AFIR este efectuarea de controale, ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanțate prin SAPARD și FEADR, după efectuarea plății, pentru a stabili dacă eligibilitatea și condițiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate.

Astfel, deși la momentul încheierii contractului a fost verificată, din punct de vedere formal, îndeplinirea condițiilor de eligibilitate, totuși la acel moment Agenția nu a avut la dispoziție toate datele privind implementarea proiectului și modalitatea de derulare a acestuia, astfel încât este îndreptățită ca pe perioada de monitorizare să supună beneficiarii unor controale ex post, tocmai pentru stabilirea eventualelor nereguli, așa cum sunt ele definite de O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, potrivit prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 65/2011 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a Eco-condiționalității în ceea ce privește măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală, A.P.D.R.P. trebuie să se asigure că: "Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste de plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Pe de altă parte, conform art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011:

"în cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene sesizează că proiectul nu respectă cerințele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de procedurile aplicabile se va proceda la întocmirea de procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21, în scopul recuperării creanței bugetare rezultate din nereguli, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel."

Așadar, stabilirea faptului că la momentul încheierii contractului au fost create condiții artificiale pentru accesarea finanțării, poate fi efectuată și ulterior acestui moment, cu atât mai mult cu cât existența condițiilor artificiale se verifică atât în raport de conduita reclamantei la momentul încheierii contractului cât și în raport de activitatea sa ulterioară.

Prin urmare, verificarea formală a îndeplinirii condițiilor de accesare a finanțării, la momentul încheierii contractului, nu împiedică autoritatea să verifice menținerea acestor condiții și a scopului măsurii pe toată durata de derulare a contractului, inclusiv din perspectiva celor declarate inițial, care coroborate cu activitatea ulterioară, pot conduce la concluzia existenței unei nereguli.

Totodată, se constată că numai o parte dintre elementele identificate subzistau la data depunerii cererii de finanțare restul de elemente au rezultat în urma verificărilor modului de menținere a criteriilor de eligibilitate rezultând din analiza felului în care beneficiarul a înțeles să implementeze proiectul.

Mai mult, în cauză, stabilirea existenței condițiilor artificiale s-a efectuat pe baza unui proces complex de coroborare a mai multor elemente (inclusiv a acțiunilor desfășurate de părți pe parcursul derulării contractului) care luate în ansamblu au creat convingerea autorității că s-au încălcat dispozițiile legale, iar nu prin simpla verificare formală a îndeplinirii condițiilor de la momentul acordării finanțării.

Așadar, nu se poate vorbi doar de o culpă a AFIR în derularea raporturilor contractuale, care să conducă la o eventuală nulitate a procesului-verbal, cu atât mai mult cu cât în acest act administrativ a fost antamată existența unor condiții artificiale care a viciat raportul contractual, datorită culpei intimatei reclamante.

În consecință, nu se poate vorbi de o eventuală nulitate a contractului pentru motivul săvârșirii unui abuz de putere publică din partea AFIR, așa cum a concluzionat instanța de fond.

Nici apărările referitoare la lipsa de proporționalitate a sancțiunii nu pot conduce la o altă soluție, de vreme ce recurenta pârâtă, în mod legal, că a făcut aplicarea prevederilor art. 11 alin. (3) și art. 16 din anexa I a contractului de finanțare încheiat între părți, precum și a art. 4 alin. (8) din Regulamentul C.E. nr. 65/2011, potrivit căruia "fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este fondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 și disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune admiterea acestuia, cu consecința casării sentinței atacate și în rejudecare, respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva Sentinței civile nr. 3338 din 14 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează în tot hotărârea atacată și în rejudecare, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 mai 2019.

Procesat de GGC - LM