ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2112/2019

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - AMPOSDRU, prin Ministerul Finanțelor Publice:

(i) anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență înregistrată cu nr. 438 din 9 ianuarie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, respectiv a pct. I.2., I.3, II.4 din cuprinsul acesteia;

(ii) constatarea nulității Deciziei nr. 45 din 17 martie 2015 de soluționare a contestației reclamantei nr. 021600 din 16 februarie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane;

(iii) constatarea nelegalității și netemeiniciei constatărilor și sancțiunilor cuprinse la pct. I.2., I.3, II.4 din Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență, înregistrată cu nr. 438 din 9 ianuarie 2015 și în cuprinsul Deciziei nr. 45 din 17 martie 2015 de soluționare a contestației nr. 021600 din 16 februarie 2015, referitoare la încălcarea dispozițiilor legale privind achizițiile publice, pentru achiziția, în cadrul proiectului, a serviciilor de contabilitate, asistență juridică, de creație artistică și producție video, cu anularea corecțiilor financiare stabilite.

Prin Sentința civilă nr. 22 din 25 ianuarie 2016, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea reclamantei A. și, în consecință, a dispus anularea parțială a Notei de constatare nr. x din 9 ianuarie 2015, în ceea ce privește constatările de la pct. I.2, I.3 și II.4 și a corecțiilor financiare aferente, precum și a Deciziei nr. 45 din 17 martie 2015 de soluționare a contestației administrative a reclamantei referitoare la aceste constatări.

A luat act că reclamanta a renunțat la cererea privind suspendarea executării actelor administrative atacate.

A obligat autoritatea pârâtă la 1.860 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

Împotriva Sentinței civile nr. 22 din 25 ianuarie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice.

A invocat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., apreciind că prima instanță nu a analizat apărările formulate prin întâmpinare.

A invocat și cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, a susținut că, la atribuirea contractului de servicii de contabilitate au fost folosite criterii de calificare și selecție de natură să împiedice participarea ofertanților la procedura de atribuire, prin cerința conform căreia, în cuprinsul CV-ului trebuia să existe mențiunea cu privire la "Participarea anterioară la cel puțin un curs/sesiune de training în domeniul implementării proiectelor aferente POSDRU".

Interpretarea dată de prima instanță este, în opinia recurentului, eronată întrucât prevederea are caracter restrictiv, aceasta reieșind din faptul că serviciile de contabilitate pot fi efectuate, conform ghidului solicitantului, doar de personal care dispune de certificare din partea CECCAR, iar prestarea serviciilor se face în conformitate cu legislația națională specifică, aplicabilă tuturor entităților din domeniul respectiv și nu este condiționată de participarea la cursuri sau sesiuni de instruire în domeniul fondurilor europene.

În art. 5.5. Ghid condiții generale 2009 este prevăzut că "expertul contabil, în cazul achiziționării de servicii, va fi selectat de către beneficiar din cadrul membrilor activi ai Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România", fără a se prevedea necesitatea urmării vreunui alt curs în urma căruia să dobândească o diplomă de participare.

Totodată, în conformitate cu prevederile pct. 4 din Anexa 1 la Instrucțiunea 26/2010 a AMPOSDRU, intimata trebuia să respecte în atribuirea contractelor de achiziție, principiile nediscriminării și a tratamentului egal, al recunoașterii reciproce, al transparenței, proporționalității, eficienței utilizării fondurilor publice, al asumării răspunderii, evitării conflictului de interese, neretroactivității contractului.

Ca atare, în mod eronat a apreciat instanța de fond faptul că pct. I.2 din Nota de constatare nr. x din 9 ianuarie 2015 este nelegal.

În ceea ce privește aprecierea instanței de fond cu privire la încălcarea principiului proporționalității, învederează că, în cuprinsul actului contestat s-a considerat că abaterea are un caracter minimal, fapt pentru care a stabilit o corecție de 2% din valoarea contractului.

Referitor la constatarea primei instanțe cu privire la nelegalitatea pct. I.3 din Nota de constatare a neregulilor nr. 483 din 9 ianuarie 2015, a susținut că, în mod eronat s-a interpretat că, la atribuirea contractului de servicii de asistență juridică, a fost asigurat un grad adecvat de publicitate și transparență.

Astfel, anunțurile de participare au fost publicate atât pe site-ul propriu la data de 8 octombrie 2010 cât și în ziarul Ziua ediția de Vest în data de 12 octombrie 2010.

Cu privire la termenul limită pentru depunerea ofertelor, legiuitorul reglementează la punctul 5.5. din Anexa 1 la Instrucțiunea nr. 26/2010, termenul minim de 10 zile calendaristice de la data publicării anunțurilor publicitare de atribuire a contractelor de furnizare de produse, servicii sau lucrări a căror valoare estimată a contractului de achiziții este mai mare decât echivalentul în RON a 15.000 euro fără TVA.

Astfel, apreciază că nu a fost respectat termenul minim de 10 zile calendaristice, raportat la data publicării în ziarul Ziua ediția de vest.

Menționează că, la punctul I.3 din Nota de constatare au fost analizate mai multe proceduri de atribuire, derulate în legătură cu mai multe contracte încheiate de intimată.

O primă abatere a fost în legătură cu nerespectarea termenului de 10 zile de la momentul publicării anunțului până la momentul deschiderii ofertelor, iar o a doua abatere a constat în solicitarea ca vechimea în profesie să fie de minim 7 ani.

Cu privire la considerentele reținute de instanța de fond privind neregularitatea pct. II.4 din Nota de constatare a neregulilor nr. 483/2015, a învederat că, la momentul atribuirii contractului de servicii de creație artistică și producție audio-video, au fost utilizate criterii de calificare și selecție de natură să împiedice participarea ofertanților la procedura de achiziție cu încălcarea principiului proporționalității.

Apreciază că cerința ca toate persoanele din echipa de realizare a producției să îndeplinească aceleași condiții de vechime și experiență sunt de natură discriminatorie, pentru că specializările persoanelor din echipa de implementare sunt diferite, iar atribuțiile acestora în implementarea contractului nu sunt egale pentru fiecare.

Potrivit principiului nediscriminării și tratamentului egal, trebuia asigurată concurența reală prin stabilirea de reguli, cerințe și criterii pentru toți operatorii economici, astfel încât să poată participa la atribuirea contractului și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți, astfel că, în mod eronat a apreciat instanța de fond că prevederile pct. II.4 sunt nelegale.

În consecință, a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea cererii de suspendare, ca neîntemeiată.

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului.

A invocat excepția lipsei calității de reprezentant și excepția lipsei semnăturii recursului însă, la termenul de judecată din 02 aprilie 2019, a precizat că nu mai susține această excepție.

Pe fond, a învederat că recurentul nu a menționat care sunt motivele contradictorii sau străine de natura cauzei, care sunt dispozițiile legale încălcate sau aplicate greșit de prima instanță.

A apreciat că sentința pronunțată de instanța de fond este legală, motivele de recurs invocate nefiind întemeiate.

A învederat că nu este legal să stabilească un criteriu de calificare astfel cum în mod neîntemeiat susține recurentul, fiind reglementată în mod expres posibilitatea aprecierii capacității tehnice și/sau profesionale a unui ofertant în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența sau eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire.

Solicitarea privind participarea anterioară la cel puțin un curs/sesiune de training în domeniul implementării proiectelor aferente POSDRU era impusă de prevederile art. 9 alin. (1) din contractul de finanțare.

Invocă și principiul "in dubio pro reo" raportat la interpretarea dată de ofițerii de control.

În mod corect a reținut instanța de fond că abaterea are un caracter minimal, în speță neexistând nicio neregulă care să justifice aplicarea corecțiilor financiare.

Pentru contractul de servicii juridice, arată că s-a realizat publicitatea achiziției, fapt recunoscut în actul administrativ atacat, abaterea având un caracter absolut minimal.

Pentru contractul de servicii creație artistică și producție audio-video, arată că a solicitat cerința pentru a beneficia de serviciile unei echipe de profesioniști care, împreună, să îndeplinească cerințele privind experiența profesională solicitată, raportându-se la prevederile art. 9 alin. (1) din contractul de finanțare.

Numărul de ofertanți și calitatea acestora a dovedit faptul că s-a asigurat concurența reală și au fost respectate principiile prevăzute la punctul 4 din Anexa 1 la Instrucțiunea nr. 26/2010.

Și în acest caz, abaterea are un caracter minimal astfel că în mod eronat au fost aplicate corecțiile, neținându-se seama de principiul proporționalității.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., privitor la aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice este întemeiat și urmează a-l admite, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Un prim motiv de nelegalitate valorificat de recurent este cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Din această perspectivă, sunt vizate ipotezele de motivare insuficientă și contradictorie a hotărârii primei instanțe.

Din analiza considerentelor hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanțe răspunde la argumentele prezentate de părți, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt și de drept.

Conform prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde și "motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

În consecință, acest motiv de nelegalitate al hotărârii recurate nu va fi reținut ca întemeiat.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta "a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", Înalta Curte constată că este întemeiat.

Litigiul dedus judecății vizează legalitatea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 9 ianuarie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, respectiv a punctelor I.2, I.3 și II.4 și a Deciziei nr. 45 din 17 martie 2015 de soluționare a contestației.

Constatările Autorității de Audit au fost următoarele:

I.2- nerespectarea regulilor în domeniul achizițiilor în cazul atribuirii contractului de servicii de contabilitate prin utilizarea unor criterii de calificare și selecție de natură să împiedice participarea ofertanților la procedura de achiziție cu încălcarea principiului proporționalității.

Echipa de control a constatat că, prin documentația pentru ofertanți la Cap. 4, subcapitolul 4.2.2, punctul 3, au fost solicitate următoarele:

"Se vor prezenta obligatoriu CV-urile actuale și complete ale personalului care va fi implicat în prestarea serviciilor care fac obiectul acestui contract. CV-ul expertului contabil trebuie să demonstreze participarea anterioară la cel puțin un curs/sesiune de training în domeniul implementării proiectelor aferente POSDRU".

S-a apreciat că există un caracter restrictiv în această prevedere, aceasta reieșind din faptul că serviciile de contabilitate pot fi efectuate, conform ghidurilor solicitantului POSDRU, doar de personal care dispune de certificare din partea CECCAR, iar prestarea serviciilor se face în conformitate cu legislația românească, specifică, aplicabilă tuturor entităților din domeniul respectiv și nu este condiționată de participarea la cursuri sau la sesiuni de instruire în domeniul fondurilor europene, astfel cum este prevăzut și în art. 5.5 Ghid condiții generale 2009. În opinia echipei de control, abordarea beneficiarului este de natură să restrângă concurența și să împiedice participarea la procedura de achiziție a operatorilor economici din domeniu.

Deși s-a apreciat că cerințele nu sunt disproporționate în raport cu natura contractului și complexitatea acestuia, s-a constatat că totuși, beneficiarul a restricționat accesul ofertanților prin prevederea cerinței minimale de participare la un curs/sesiune de training în domeniul implementării proiectelor POSDRU, fiind încălcate prevederile art. 9 A din contractul de finanțare, ale punctului 4 din Anexa 1 la Instrucțiunea nr. 26/2010 a AMPOSDRU.

Pentru această deficiență, respectiv utilizarea unor criterii de calificare și selecție nelegale de natură să împiedice anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire, ținând cont și de faptul că abatarea are un caracter absolut minimal și că beneficiarul a respectat toate celelalte principii și reguli în vigoare la data efectuării achiziției, echipa de control a stabilit o corecție de 2% din valoarea contractului nr. xAE din 14 octombrie 2010.

Contrar argumentelor reținute de instanța de fond, care a validat susținerile intimatei-reclamante, instanța de control judiciar apreciază că abaterea constatată cât și corecția financiară aplicată nu au fost date cu "exces de putere", în înțelesul oferit prin dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 ca fiind "exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor".

Se constată astfel că organul de control a reținut încălcarea prevederilor punctului 4 din Anexa 1 la Instrucțiunea nr. 26/2010 a AMPOSDRU având denumirea marginală "Principii și reguli" care dispune:

"Pentru atribuirea contractelor de furnizare de produse, servicii sau lucrări finanțate prin POSDRU, achizitorul trebuie să respecte următoarele principii: nediscriminare și tratamentul egal; recunoașterea reciprocă; transparența; proporționalitatea; eficiența utilizării fondurilor publice; asumarea răspunderii; evitarea conflictului de interese, neretroactivitatea contractului".

Este important de menționat faptul că principiile avute în vedere de Instrucțiunea nr. 26/2010 se referă la cele prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U. G. nr. 34/2006 și de Tratatul privind instituirea Comunității Europene întrucât se face o trimitere clară la acestea prin nota de subsol, astfel că nu se poate valida argumentul potrivit căruia organul de control nu a reținut vreo nelegalitate din perspectiva O.U.G. nr. 34/2006 și nici vreo neregulă concretă.

Abaterea a fost descrisă într-o manieră suficientă, arătându-se că beneficiarul a restricționat accesul ofertanților prin prevederea în cadrul documentației de atribuire, a cerinței minimale de participarea expertul contabil la un curs/sesiune de training în domeniul implementării proiectelor POSDRU, fiind încălcat art. 5.5 din Ghid condiții generale 2009 în care se prevede că "expertul contabil, în cazul achiziționării de servicii, va fi selectat de către beneficiar din cadrul membrilor activi ai Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România", nefiind necesară urmarea unui curs.

Caracterul restrictiv al criteriului de calificare stabilit în cadrul documentației de atribuire a rezultat din faptul că serviciile de contabilitate pot fi efectuate doar de personal care dispune de certificare din partea CECCAR, prestarea serviciilor nefiind condiționată de participarea la cursuri sau sesiuni de instruire în domeniul fondurilor europene, fiind restrânsă astfel concurența și nerespectate principiile nediscriminării și tratamentului egal, respectiv al proporționalității, aspect dovedit și de faptul că a fost depusă o singură ofertă.

Argumentarea prealabilă realizată de organul de control are drept scop justificarea reducerii corecției aplicate care a fost stabilită în procent de 2% din valoarea contractului, tocmai pentru faptul că s-a reținut caracterul absolut minimal al abaterii, respectându-se principiul proporționalității prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

În consecință, prima instanță a realizat, raportat la speța dedusă judecății, o interpretare eronată a Instrucțiunii nr. 26/2010 și nu a făcut aplicarea prevederilor art. 9 A alin. (1) și (13) din contractul de finanțare potrivit cărora "Beneficiarul trebuie să asigure managementul și implementarea Proiectului în concordanță cu prevederile prezentului contract, ale legislației comunitare și naționale și cu instrucțiunile emise de AMPOSDRU, cu maximum de profesionalism, eficiență și în conformitate cu cele mai bune practici în domeniu", respectiv "În situația în care implementarea proiectului presupune achiziționarea de bunuri, servicii sau execuția de lucrări, Beneficiarul are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice sau ale instrucțiunilor emise de AMPOSDRU, în cazul în care beneficiarul nu reprezintă Autoritate Contractantă în sensul legislației naționale privind atribuirea contractelor de achiziții publice".

În cadrul O.U.G. nr. 66/2011, la art. 2 alin. (1) lit. a) este definită noțiunea de neregulă ca fiind:

"a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Nu se vor reține ca fiind întemeiate apărările formulate de intimata-reclamantă referitoare la respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 întrucât, potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În ceea ce privește capacitatea tehnică și/sau profesională, art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale".

Art. 188 alin. (2) din același act normativ dispune: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii (...)."

Scopul legislației în domeniul achizițiilor publice este de a promova concurența între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, asigurarea transparenței și integralității procesului de achiziție publică, asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire.

Respectarea principiului proporționalității înseamnă asigurarea corelației între necesitate, obiectul contractului și cerințele solicitate.

În această situație, cerința impusă de autoritatea contractantă îngrădește accesul la procedură al tuturor ofertanților care nu au respectat standardul impus, nefiind respectat principiul proporționalității.

Faptul că la procedura de atribuire a participat un singur ofertant este un aspect care întărește concluzia în sensul că cerința minimă impusă a avut drept consecințe înlăturarea potențialilor ofertanți.

Ordinul nr. 509/2011 invocat de intimată nu își găsește aplicarea în prezenta cauză întrucât contractul de servicii de contabilitate nr. 10140AE a fost încheiat la data de 14 octombrie 2010, anterior emiterii Ordinului respectiv.

Nu se poate face nici aplicarea principiului "in dubio pro reo" întrucât obligațiile beneficiarului sunt clar prevăzute în clauzele contractului de finanțare iar principiile legale ce trebuie respectate sunt de asemenea, enumerate fără niciun echivoc, în cuprinsul Instrucțiunii nr. 26/2010.

Față de aceste considerente, se constată că motivele de recurs sunt întemeiate și conduc la reformarea hotărârii recurate.

I.3 - Nerespectarea regulilor în domeniul achizițiilor și a principiilor transparenței și proporționalității în cazul atribuirii contractului de servicii de asistență juridică, prin neasigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență.

Echipa de control a constatat că nu a fost asigurată o publicitate adecvată a procedurii de achiziție derulată pentru atribuirea contractului de servicii de asistență juridică nr. 10251AE din 25 octombrie 2010, având în vedere că beneficiarul a publicat anunțurile de publicitate pe site-ul propriu la data de 8 octombrie 2010 și în ziarul Ziua ediția de Vest la data de 12 octombrie 2010, data limită pentru depunerea ofertelor fiind 21 octombrie 2010 ora 15:00.

S-a reținut că legiuitorul a reglementat, la punctul 5.5. din Anexa 1 la Instrucțiunea nr. 26/2010, un termen minim de 10 zile calendaristice de la data publicării anunțurilor publicitare de atribuire a contractelor de furnizare de produse, servicii sau lucrări a căror valoare estimată a contractului de achiziții este mai mare decât echivalentul în RON a 15.000 euro fără TVA. Din această perspectivă, s-a reținut că termenul minim de 10 zile calendaristice a fost atins în parte, raportat la data publicării anunțului publicitare pe site-ul propriu al beneficiarului, din data de 8 octombrie 2010.

S-a constatat că au fost încălcate prevederile art. 9 A din contractul de finanțare, ale art. 5.5 din Anexa nr. 1 la Instrucțiunea AM nr. 26/2010 iar, pentru deficiențele constatate s-a stabilit o corecție financiară de 5% din valoarea contractului.

Capitolul 5 din Anexa 1 la Instrucțiunea AM nr. 26/2010 prevede care sunt regulile de bază pentru atribuirea contractelor de achiziție finanțate prin POSDRU.

În cadrul punctului 5.5. s-a stabilit că termenul limită pentru primirea ofertelor trebuie să fie suficient de mare, astfel încât să permită persoanelor interesate din alte State Membre să realizeze o analiză corespunzătoare și să pregătească oferta.

Termenul limită pentru primirea ofertelor nu poate fi mai mic de: a) 10 zile calendaristice de la data publicării anunțurilor publicitare pentru atribuirea contractelor de furnizare de produse, servicii sau lucrări a căror valoarea estimată a contractului de achiziție este mai mare decât echivalentul în RON a 15.000 euro fără TVA;

b) 5 zile calendaristice de la data publicării anunțurilor publicitare pentru atribuirea contractelor de furnizare de produse, servicii sau alte lucrări a căror valoare estimată a contractului de achiziție este mai mică sau egală decât echivalentul în RON a 15.000 euro fără TVA.

Intimata, în calitate de beneficiar, a ales două modalități de publicitate și a publicat anunțurile de publicitate pe site-ul propriu, la data de 8 octombrie 2010 iar în ziarul Ziua ediția de Vest, la data de 12 octombrie 2010, data limită pentru depunerea ofertelor fiind 21 octombrie 2010.

Una din regulile de bază pentru atribuirea contractelor de achiziție finanțate prin POSDRU este publicitatea, instituită în vederea respectării principiului tratamentului egal și nediscriminării ce implică asigurarea transparenței procesului de atribuire a contractelor de achiziție prin asigurarea, în beneficiul oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate suficient de mare astfel încât să se asigure competiția între operatorii economici cu activitate în domeniu, care oferă în mod licit pe piață produse, servicii și/sau execuție de lucrări (punctul 5.1. din Anexa 1 la Instrucțiunea nr. 26/2010).

Achizitorul are dreptul să aleagă cel mai potrivit mijloc de publicitate al contractului respectiv iar mijloacele de publicitate care pot fi utilizate sunt enumerate în cadrul aceleiași Anexe, organul de control stabilit în mod corect că este asigurată doar în parte, respectarea termenului limită, raportat la data publicării anunțului pe site-ul propriu al beneficiarului, aceste termen impunându-se a fi respectat pentru ambele mijloace de publicitate, tocmai pentru a se asigura respectarea principiului transparenței.

Instanța de recurs constată că argumentele intimatei-reclamante referitoare la faptul că nu ar fi aplicabilă procedura descrisă în Instrucțiunea nr. 26/2010 și nici procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 întrucât este vorba despre servicii incluse în Anexa nr. 2B din O.U.G. nr. 34/2006 nu au fost invocate pe calea contestației administrative, ci au fost învederate pentru prima oară prin contestația cu care a învestit instanța de fond astfel că în mod eronat prima instanță a reținut că acest argument nu a fost contestat de pârâtă.

Potrivit prevederilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, "Deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestatar la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare".

Criticile de nelegalitate asupra unui act administrativ trebuie să fie formulate chiar de la momentul exercitării contestației administrative, întrucât instanța verifică legalitatea actului administrativ prin prisma motivelor ce au fost invocate prin contestația cu care a fost învestit organul de soluționare a acesteia, neputându-se reține omisiunea de a fi analizate motive care nu au fost invocate.

Mai mult, se observă că, în cazul serviciilor incluse în Anexa 2B din O.U.G. nr. 34/2006, a căror valoare nu depășește echivalentul în RON a 125.000 euro, sunt aplicabile inclusiv principiile Tratatului CE, potrivit mențiunilor din Tabelul 1 din Instrucțiunea nr. 26/2010. Or, unul din principiile Tratatului este și obligația de a asigura o publicitate adecvată care permite asigurarea unui mediu concurențial, obligația de transparență presupunând ca o orice întreprindere să poată să aibă acces la informațiile corespunzătoare privind contractul înainte de atribuirea acestuia.

În consecință, Înalta Curte reține că în mod corect s-a aplicat corecția financiară de 5% din valoarea contractului, cu respectarea principiului proporționalității, procentul fiind redus raportat la gravitatea minimă a abaterii.

În ceea ce privește prevederea din cadrul documentației de atribuire pentru ofertanți, potrivit căreia s-a solicitat ca vechimea în profesie să fie de minim 7 ani, instanța de recurs apreciază că echipa de control nu a reținut o a doua abatere, așa cum eronat a constatat prima instanță, corecția fiind aplicată doar pentru nerespectarea pct. 5.5. din Anexa nr. 1 la Instrucțiunea AM nr. 26/2010 referitor la stabilirea unui termen limită adecvat pentru primirea ofertelor, utilizarea pluralului "deficiențe" neprezentând nicio relevanță.

Această concluzie se poate deduce din modalitatea în care a fost redactat conținutul pct. I.3. al Notei de constatare, nefiind motivată în fapt și în drept o eventuală abatere referitoare la cerințele restrictive în ceea ce privește vechimea de 7 ani solicitată pentru expertul judiciar.

Această concluzie rezultă cu pregnanță și din faptul că, în Decizia nr. 45 din 17 martie 2015, echipa de soluționare a contestației a menținut constatările echipei de control privind stabilirea corecției financiare de 5% asupra Contractului nr. x AE din 25 octombrie 2010 motivat de faptul că beneficiarul nu a respectat regulile în domeniul achizițiilor și a principiilor transparenței și proporționalității, în cazul atribuirii contractului de servicii de asistență juridică, prin neasigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, nefăcându-se vorbire despre eventuale cerințe restrictive tocmai pentru faptul că nu fusese reținută această abatere prin Nota de constatare.

Luând în calcul și ipoteza potrivit căreia ar fi fost constatată și o a doua abatere care nu a fost descrisă în mod corespunzător, instanța de recurs apreciază că, și în acest caz, trebuie menținută corecția aplicată în mod legal pentru prima abatere astfel că nu se impune anularea punctului I. 3 din Nota de constatare.

În consecință, se impune reformarea hotărârii recurate și în ceea ce privește abaterea referitoare la nerespectarea regulii publicității.

II.4 - Nerespectarea regulilor în domeniul achizițiilor în cazul atribuirii contractului de servicii de creație artistică și producție audio-video, prin utilizarea unor criterii de calificare și selecție de natură să împiedice participarea ofertanților la procedura de achiziție cu încălcarea principiului proporționalității.

Echipa de control a constatat că, prin Documentația pentru ofertanți Cap. 4, subcapitolul 4.2.4, au fost solicitate următoarele cerințe:

"Cerințe minime de calificare privind personalul desemnat: Ofertantul va nominaliza în conținutul ofertei sale persoanele desemnate să îndeplinească următoarele funcții: Producător, Documentarist, Redactor, Editor, Cameraman, Operator (editor) imagine și sunet. Toate persoanele desemnate pentru prestarea serviciilor vor avea cel puțin 5 ani de experiență profesională în domeniu, experiență în interviuri la standarde de calitate broadcast, experiență în jurnalismul audiovizual social-politic, formare de tip editorial, cunoașterea specificului local".

S-a apreciat că impunerea din partea prestatorului ca toate persoanele din echipa de realizare a producției să îndeplinească aceleași condiții de vechime și experiență sunt de natură discriminatorie, pentru că specializările persoanelor din echipa de implementare sunt diferite, iar atribuțiile acestora în implementarea contractului nu sunt egale pentru fiecare. Aceste criterii au avut ca efect limitarea accesului potențialilor ofertanți fără a genera o bază competițională reală iar abordarea beneficiarului a fost de natură să restrângă concurența și să împiedice participarea la procedura de achiziție a operatorilor economici din domeniu.

S-a reținut că au fost încălcate prevederile art. 9 A din contractul de finanțare, ale punctului 4 din Anexa 1 la Instrucțiunea nr. 26/2010 a AMPOSDRU și, pentru această deficiență, s-a stabilit o corecție de 5% din valoarea contractului.

Contrar argumentelor inserate în sentința recurată, instanța de recurs apreciază că motivarea în fapt și în drept a actelor administrative atacate este suficientă pentru a permite exercitarea controlului judiciar.

Art. 9 A alin. (1) și (13) din contractul de finanțare prevăd că "Beneficiarul trebuie să asigure managementul și implementarea Proiectului în concordanță cu prevederile prezentului contract, ale legislației comunitare și naționale și cu instrucțiunile emise de AMPOSDRU, cu maximum de profesionalism, eficiență și în conformitate cu cele mai bune practici în domeniu", respectiv "În situația în care implementarea proiectului presupune achiziționarea de bunuri, servicii sau execuția de lucrări, Beneficiarul are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice sau ale instrucțiunilor emise de AMPOSDRU, în cazul în care beneficiarul nu reprezintă Autoritate Contractantă în sensul legislației naționale privind atribuirea contractelor de achiziții publice".

Implementarea proiectului cu maxim de profesionalism și eficiență nu poate exclude respectarea normelor comunitare și naționale astfel că instanța trebuie să verifice dacă cerințele impuse de beneficiar au caracter restrictiv, în raport de prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Cerințele impuse de intimată se referă la întreaga echipă de realizare a producției, impunându-se ca toate persoanele desemnate pentru prestarea serviciilor să aibă cel puțin 5 ani de experiență profesională în domeniu, experiență în interviuri la standarde de calitate broadcast, experiență în jurnalismul audiovizual social-politic, formare de tip editorial și cunoașterea specificului local, în condițiile în care atribuțiile sunt diferite, astfel că nu se poate da prevalență argumentelor intimatei în sensul că nu s-a referit la "fiecare persoană desemnată".

Și în acest caz, se impunea respectarea principiului proporționalității impus de prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia" și, față aceste dispoziții legale, este irelevant aspectul învederat de intimată în sensul că s-ar fi asigurat o concurență reală.

Ordinul nr. 509/2011 emis de ANRMAP, invocat de intimată, a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 687 din 28 septembrie 2011, astfel că este ulterior încheierii contractului de servicii de creație artistică și producție audio-video nr. 3223AE din 22 martie 2011.

Verificând totuși conținutul acestei norme, se constată că, la art. 1 alin. (1) se prevede că "Criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului" iar alin. (3) dispune: "În sensul alin. (1), nu se vor impune condiții ce nu prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport cu ceea ce urmează a se achiziționa".

În consecință, nici din acest punct de vedere, apărările intimatei nu pot fi reținute ca întemeiate iar corecția aplicată a fost în procent minim, de 5% din valoarea contractului, fiind respectat astfel principiul proporționalității.

În cauza de față nu este aplicabil principiul "in dubio pro reo" față de caracterul imperativ al normelor legale ce trebuie respectate.

Existența unor nereguli nu este condiționată doar de existența unui prejudiciu cert ci și de potențialitatea producerii unui astfel de prejudiciu, concluzie ce rezultă din prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula putând rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene.

În consecință, se constată că motivele de recurs sunt întemeiate și conduc la reformarea hotărârii recurate.

Față de toate considerentele expuse, în baza disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, se va casa sentința recurată și, în rejudecare, se va respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva Sentinței civile nr. 22 din 25 ianuarie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM