ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1600/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2016 la data de 13.01.2016 pe rolul Curții de Apel Craiova reclamantul Inspectoratul pentru Situații de Urgență "C." a chemat în judecată pârâții Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Timișoara și Autoritatea de Management a Programului de Cooperare Transfrontalieră România - Serbia - Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicitând ca prin sentința ce se va pronunța să se dispună:

- anularea Raportului de vizită nr. 1121 încheiat de Unitatea de Control de Prim Nivel din cadrul Biroului Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Timișoara (BRCT Timișoara) din data de 04.08.2015 și a Rezoluției nr. 2561 încheiate de Unitatea de Control de Prim Nivel din cadrul Biroului Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Timișoara (BRCT Timișoara) din data de 20.08.2015 privind Contestația nr. 1127/06.08.2015 la măsura de a aplica 25% corecții financiare la Contractul de bunuri nr. x/13.02.2014, precum și constatarea ca eligibile și obligarea la rambursare a sumelor ce fac obiectul acțiunii;

- anularea pe cale de consecință a tuturor și oricărui dintre actele subsecvente, inclusiv a soldurilor și situațiilor financiare pe proiect cu refacerea corespunzătoare a acestora;

- repunerea în situația anterioară și admiterea cererii de rambursare nr. x în totalitate așa cum a fost formulata și plata imediată către aceasta a cheltuielilor în sumă de 231496,01 euro, în mod nelegal și neîntemeiat calificate drept neeligibile prin raportul de vizită atacat;

- în subsidiar, diminuarea corecției aplicate proporțional cu gravitatea presupusei abateri constatate.

La data de 26.02.2016 a fost înregistrată precizarea formulată de reclamantul Inspectoratul pentru Situații de Urgență "C." prin care a solicitat să se dispună pe lângă petitele din acțiune și:

• anularea Notificării nr. 102.610/13.11.2015 emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și al Administrației Publice sub aspectul stabilirii unei corecții financiare de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/24.10.2014 ca nelegală și neîntemeiată, a calificării sumei de 37.480,56 euro drept cheltuială neeligibilă, dar și sub aspectul validării corecției de 25% din valoarea Contractului de furnizare bunuri nr. x din 13.02.2014 propusă de BRCT Timișoara și a respingerii parțiale a cererii de rambursare nr. x;

• anularea pe cale de consecință a tuturor și oricărui dintre actele subsecvente, inclusiv a soldurilor și situațiilor financiare pe proiect cu refacerea corespunzătoare a acestora;

• repunerea în situația anterioară și admiterea cererii de rambursare nr. x în totalitate așa cum a fost formulată și plata cheltuielilor în sumă de 37.480,56 euro, respectiv 231.496,01 euro, în mod nelegal și neîntemeiat calificate drept neeligibile prin Notificarea atacată.

• În subsidiar, diminuarea corecției aplicate proporțional cu gravitatea presupusei abaterii constatate.

Prin Sentința nr. 223/19.05.2016 Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins contestația formulată de reclamantul Inspectoratul pentru Situații de Urgență "C.", în contradictoriu cu intimații Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Timișoara și Autoritatea de Management a Programului de Cooperare Transfrontalieră România - Serbia - Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței nr. 223/19.05.2016 a formulat recurs Inspectoratul pentru Situații de Urgență "C." al județului Mehedinți, criticând-o pentru nelegalitate prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, recurentul a susținut în esență, următoarele:

- în mod greșit instanța de fond a reținut că ultimele două prelungiri ale termenului contractual reprezintă o modificare substanțială a contractului, în condițiile în care au fost respectate dispozițiile art. 20 din Condițiile generale ale contractului, actele adiționale ("addendum) fiind încheiate după aprobarea de către autoritatea e management a prelungirii perioadei de implementare a contractului de finanțare;

- în mod greșit instanța de fond a reținut încălcarea prevederilor secțiunii 2.4.11.1.2 din PRAG prin includerea unor cerințe restrictive în procedura achiziției publice în ceea ce privește cerința privind experiența anterioară demonstrată prin executarea de contracte similare anterioare, deși această cerință este permisă de PRAG;

- în mod greșit instanța de fond a reținut existența unei nereguli în lipsa prejudiciului adus bugetului UE;

- instanța de fond nu a ținut seama de împrejurarea că autoritatea de control nu a justificat în ce măsură corecția aplicată este adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit.

Prin întâmpinarea depusă la data de 29.11.2016, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, răspunzând punctual fiecăruia dintre criticile formulate de recurentul-reclamant.

În esență, intimatul a arătat că instanța de fond a analizat cauza având în vedere dispozițiile legale incidente, fiind identificate în mod corect abateri de la aplicarea prevederilor naționale și europene în domeniul achizițiilor publice.

În opinia intimatului, cerința privind finalizarea cu succes a cel puțin două contracte de furnizare a restricționat accesul ofertanților la procedura de achiziție publică, iar prin modificarea datei de execuție a contractului s-a modificat un element esențial al contractului. Astfel, fiind încălcate dispozițiile legale în materia achizițiilor publice de către beneficiarul fondurilor europene nerambursabile, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia a fost prejudiciat, motiv pentru care au fost aplicate corecții în limitele prevăzute de lege.

Prin rezoluția completului investit cu soluționarea cauzei din 11.10.2018, în raport de Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului, în ședință publică.

Examinând legalitatea sentinței recurate în raport de criticile formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că nu pot fi identificate argumente pentru casarea acesteia în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Se impune precizarea că deși recurenta și-a încadrat criticile formulate în motivele de casare de la pct. 6 și 8 ale alin. (1) al art. 488 C. proc. civ., în realitate acestea vizează doar ultimul punct, întrucât recurenta critică modalitatea în care judecătorul fondului a dat eficiență probelor administrate.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, legalitatea Notificării nr. x/13.11.2015 emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul autorității intimate sub aspectul stabilirii unei corecții financiare de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/24.10.2014 și calificării sumei de 37.480,56 euro drept cheltuială eligibilă, precum și sub aspectul validării corecției de 25% din valoarea Contractului de furnizare bunuri nr. x/13.02.2014 propusă prin Raportul de vizită nr. 1121/4.08.2015, corecție în sumă de 231.496,01 euro.

Neregulile constatate prin actele administrative contestate vizează conduita recurentului-reclamant în derularea Contractului de finanțare nr. x/21.03.2013 pentru proiectul "Joint management of the emergency situations in Romania - Republic of Serbia cross border area", MISETC 1413.

Din cuprinsul actelor contestate rezultă că, în cadrul proiectului, recurentul-reclamant a încheiat Contractul de furnizare de bunuri nr. x/13.02.2014 cu Asocierea A. S.A. (lider de asociere), valoarea acestuia fiind de 1.011.176,05 euro, neregula reținută de organul cu atribuții de control fiind determinată de încheierea a trei acte adiționale de prelungire a perioadei de implementare a contractului de livrare.

Totodată, în procedura de verificare a cererii de rambursare nr. x organul de control a identificat încălcări ale Ghidului PRAG în atribuirea Contractului de furnizare nr. x/24.10.2014 încheiat cu Asocierea formată din A. S.R.L. și B. S.R.L., constând în solicitarea unui criteriu de selecție presupus restrictiv și neconcordant cu prevederile art. 2.4.11.1.2 Ghid, respectiv cerința îndeplinirii corespunzătoare a cel puțin două contracte cumulative și modificarea datei de executare a contractului față de prevederile documentației de atribuire, nereguli care au determinat aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de furnizare.

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate criticile de nelegalitate formulate, soluție însușită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente situației de fapt.

Răspunzând punctual criticilor formulate în memoriul de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

O primă critică vizează calificarea eronată dată de instanța de fond prelungirii perioadei de implementare a contractului de finanțare prin cele trei contracte adiționale ca fiind modificare substanțială a contractului.

În opinia recurentului-reclamant, prelungirea perioadei de execuție a respectat prevederile art. 2.10 din procedura de achiziție Practical Guide, precum și dispozițiile art. 20 lit. b) și c), respectiv prevederile art. 19 din Condiții speciale ale Contractului de furnizare bunuri nr. x/13.02.2015, nefiind întrunite condițiile prevăzute de lege pentru a fi în prezența unei nereguli.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte reține că prin Contractul de furnizare nr. x/13.02.2015, părțile au stabilit ca dată limită pentru livrare 31.03.2014. Invocând întârzieri în procedura de achiziție, durata inițială a contractului a fost prelungită prin trei acte adiționale - addendem -, respectiv addendum nr. 1 înregistrat cu nr. x/25.03.2014 prin care perioada de furnizare a fost prelungită cu patru luni; addendum nr. 2 înregistrat cu nr. x/28.07.2014 prin care perioada de furnizare s-a prelungit cu două luni, respectiv addendum nr. 3 înregistrat cu nr. x/23.09.2014 prin care perioada de furnizare s-a prelungit cu trei luni.

Potrivit art. 20 din condițiile generale ale Contractului nr. x/13.02.2014, exista posibilitatea prelungirii contractului dar numai în cazurile expres prevăzute, întârzierile repetate ale furnizorului nefăcând parte din excepțiile menționate. De asemenea, potrivit art. 19 din condițiile speciale ale aceluiași contract, perioada de implementare a activităților aferente contractului putea fi prelungită prin acordul părților, dar nu mai mult de 120 de zile.

Or, în speță, așa cum rezultă din cuprinsul actelor adiționale sus-menționate perioada de furnizare a fost prelungită cu nouă luni, cu încălcarea prevederilor contractuale, fiind corectă concluzia judecătorului fondului în sensul că prelungirea duratei de livrare echivalează cu o modificare substanțială a termenului de execuție stabilit prin documentația de atribuire.

Aceasta întrucât, prin modificarea duratei inițiale de 45 de zile prin cele trei acte adiționale la 10 luni, s-a realizat o modificare considerată substanțială, constituind un factor de distorsionare a competiției, în sensul că dacă ar fi fost inclusă perioada de 10 luni în procedura inițială de achiziție ar fi permis participarea și a altor operatori economici.

Prin urmare, în mod corect, în raport de prevederile H.G. nr. 519/2014, organul de control a dispus aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de furnizare.

Împrejurarea că toate cele trei acte adiționale au fost aprobate de către autoritatea de management nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unor abateri de la prevederile legale în materie de achiziții publice, beneficiarul fiind răspunzător pentru conformitatea procedurii.

Nefondate sunt și criticile care vizează corecția de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/24.10.2014, în cuantum de 37.480,56 euro, neregulile reținute în actele administrative contestate constând în solicitarea unui criteriu de selecție restrictiv și modificarea duratei de execuție a contractului.

În ceea ce privește cerința restrictivă, Înalta Curte reține că, în cuprinsul documentației de atribuire a fost stabilită cerința ca ofertantul să facă dovada furnizării de bunuri, în cel puțin două contracte cumulative (reclamantul menționând că prin caracterul cumulativ trebuia a fi înțeles "contracte cu valoare cumulată") privind vânzarea, instalarea de echipamente pentru situații de urgență, fiind necesar ca perioada de implementare a contractelor să fie de 3 ani (în ordine inversă, 2013, 2012, 2011).

Singurul ofertant prezent în procedură, a fost asocierea S.C. A. S.R.L. și B. S.R.L.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant în sensul că respectivul criteriu respectă prevederile art. 2.4.11.1.2 din ghidul PRAG, Înalta Curte constată că principiile enunțate în ghid permiteau participarea la procedura de licitație și a operațiunilor care au început executarea unui contract de furnizare în perioada celor 3 ani solicitați și finalizat în afara acesteia.

Condiționând experiența similară prin depunerea a cel puțin două contracte, necesar a fi implementate în ultimii 3 ani, recurentul-reclamant a stabilit criterii de calificare și selecție restrictive, fiind excluși în mod nelegal de la procedură ofertanții care nu au finalizat contracte în cei 3 ani, dar puteau face dovada unei capacități tehnice chiar și printr-o recepție parțială a lucrărilor, respectiv prin prezentarea unui singur contract.

În ceea ce privește modificarea datei de execuție a Contractului de furnizare nr. x/24.10.2014, contrar susținerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reține că autoritatea contractantă nu a respectat propriile termene asumate prin publicarea anunțului de participare.

Astfel, prin Anunțul de participare nr. x/13.06.2014 s-a menționat la pct. III.3 - Durata contractului sau termenul de finalizare - Începere 29.08.2014, Finalizare 30.09.2014.

În anunțul de atribuire a Contractului nr. x/30.10.2014, data deciziei de atribuire a contractului este 24.10.2014, iar termenul de livrare a fost stabilit la 30.01.2015.

Așa fiind, este evident că recurentul-reclamant nu a respectat propriile termene stabilite, conduita sa în derularea contractului creând premisele încălcării atât a principiului transparenței, cât și a principiului tratamentului egal, prin modificarea elementelor publicate în anunțul de participare aduse la cunoștință potențialilor operatori. Această concluzie se impune, cu atât mai mult cu cât contractul de furnizare a fost încheiat pentru o perioadă de execuție de 3 ori mai mare decât cea prevăzută în anunțul de participare, fiind defavorizați potențialii ofertanți care nu au depus oferta datorită imposibilității de a-și asuma termenul stabilit în documentație, dar în condițiile unui termen de execuție mai lung ar fi depus oferta.

Nefondate sunt și criticile vizând lipsa prejudiciului, ca element definitoriu al neregulii.

Într-adevăr, definiția cuprinsă în art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 și în regulamentele europene aplicabile include elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, se impune a se avea în vedere jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție și a Curții de Justiție a Uniunii Europene, în care s-a reținut că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speță, neregulile descrise, care nu au avut doar un caracter formal, au avut aptitudinea de a produce un prejudiciu, pentru că limitarea concurenței prin impunerea unor criterii de calificare restrictive poate afecta prețul final de achiziție și, în acest fel, produce efecte asupra utilizării eficiente a fondurilor publice.

În ceea ce privește critica vizând lipsa justificării adecvate cu privire la oportunitatea aplicării măsurii corecției financiare și a cuantumului procentual al acesteia, contrar susținerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte constată că autoritatea intimată a dat eficiență principiului proporționalității, instituit prin dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Potrivit art. 17 din același act normativ:

"Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității."

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus-arătate că autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor și sancțiunilor administrative pe care le consideră necesare și adecvate scopului propus, în funcție de variate elemente, precum, gradul de vinovăție al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei, nu se poate reține că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiului proporționalității, consacrat în legislația națională și europeană și în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.

În speță, aspectele verificate anterior, privind nerespectarea legislației achizițiilor publice, atât în etapa atribuirii contractelor de furnizare, cât și în etapa implementării acestora prezintă toate elementele necesare verificării proporționalității reducerilor aplicate, în conformitate cu disp. art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, urmând a se reține totodată și faptul că, în ceea ce privește reducerea de 25% aplicată la valoarea contractului 3.545.093 este respectată cota reglementată la pct. 1 din secțiunea "Implementarea contractului" din anexa H.G. nr. 519/2014, iar în privința contractului 3.545.479 sunt respectate cerințele pct. 9 din secțiunea "Anunțul de participare și documentația de atribuire" și respectiv pct. 1 din secțiunea "Implementarea contractului" din anexa H.G. nr. 519/2014.

Concluzionând cu privire la aspectele analizate, Înalta Curte reține că sunt legale actele administrative contestate prin care au fost aplicate reduceri de 25% din valoarea contractelor verificate, în vederea sancționării neregulilor apărute în implementarea și atribuirea Contractului nr. x/24.10.2014, respectiv în implementarea Contractului nr. x/13.02.2014.

Față de considerentele arătate, nefiind identificate motive de casare a sentinței recurate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Inspectoratul pentru Situații de Urgență C. împotriva Sentinței civile nr. 223 din 19 mai 2016 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 martie 2019.

GGC - NN