ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 381/2011

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Prima instanță 1) Acțiunea Reclamanta B.M.M.

a chemat în judecată Consiliul Superior al Magistraturii, solicitând instanței să dispună obligarea pârâtului la modificarea/completarea prevederilor Regulamentului pentru organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621 din 21 septembrie 2006, referitoare la instituția valorificării rezultatului concursului de promovare, reglementată prin art. 30 alin. (1), în sensul recunoașterii dreptului de valorificare a rezultatelor examenului tuturor candidaților declarați respinși la concursul de promovare din lipsa locurilor vacante, care îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 27 și care au optat pentru o instanță superioară unde, ulterior concursului susținut, s-au vacantat posturi de execuție, în termen de 6 luni de la data comunicării rezultatelor finale ale concursului, independent de opțiunea privind felul promovării, dacă în momentul înscrierii la examen au fost lipsiți de posibilitatea de a opta pentru promovarea efectivă, din lipsa unor posturi vacante la secția corespunzătoare specializării lor.

În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut că atât Hotărârea nr. 621 din 21 septembrie 2006 cât și Regulamentul pentru organizarea și desfășurarea concursului pentru promovarea judecătorilor și procurorilor, aprobat prin această hotărâre, sunt nelegale, în raport cu dispozițiile art. 43 din Legea nr. 303/2004 republicată, privind Statutul judecătorilor, care prevăd cu titlu de principiu că „promovarea judecătorilor și procurorilor se face numai prin concurs organizat la nivel național, în limita posturilor vacante existente la tribunale și curți de apel”. 2) Sentința primei instanțe Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 3126 din 29 iunie 2010, a respins acțiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această sentință, instanța a reținut că mențiunea cuprinsă în textul articolului 30 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621 din 21 septembrie 2006 care vizează „posturile ce se vacantează la instanțele și parchetele pentru care au optat la înscriere” nu se poate interpreta decât în sensul că posibilitatea valorificării rezultatelor concursului există doar pentru candidații care au participat la concurs pentru promovare efectivă, neexistând situația practică de vacantare a unui post ocupat, în urma promovării pe loc a concursului.

Referitor la existența unei discriminări între candidații care au optat pentru promovarea în funcții de execuție efectivă și cei pentru promovarea în funcție de execuție pe loc, Curtea a constatat că sintagma „în condiții de legalitate” nu poate fi interpretată decât prin raportare la principiul constituțional al egalității în drepturi, consacrat de art. 16 din Constituția României. Cât privește sintagma din art. 30 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor care privește „posturile ce se vacantează la instanțele sau parchetele pentru care au optat la înscriere” s-a apreciat că aceasta sugerează fără echivoc situația opțiunii pentru promovarea efectivă, întrucât nu există posibilitatea practică a vacantării unui post ocupat, în urma promovării pe loc a concursului.

II. Instanța de recurs 1. Criticile reclamantei B.M.M. Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta B.M.M., care a criticat-o pentru nelegalitate și netemeinicie susținând în esență, următoarele critici: Sentința recurată cuprinde motive străine de natura pricinii, care nu au legătură cu motivele de nelegalitate invocate, în drept indicându-se ca temei legal al acestui motiv de recurs dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

A susținut recurenta că în mod greșit instanța de fond, în considerentele sentinței atacate a interpretat și a analizat aplicabilitatea dispozițiilor din Regulamentul de organizare și desfășurare a concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor privind posibilitatea valorificării, în termen de 6 luni a rezultatului examenului de promovare de către magistrat, care au promovat concursul, în funcție de opțiunea acestora de a promova pe loc, sau efectiv, la instanța superioară, deși obiectul acțiunii l-a constituit modificarea normei regulamentare, - art. 30 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621 din 21 septembrie 2006, pentru a fi în acord cu dispozițiile art. 43 din Legea nr. 303/2004.

Recurenta a reiterat argumentele din cererea introductivă, arătând că recunoașterea dreptului de valorificare numai candidaților admiși la concurs, conform art. 27 din Regulament, care au optat pentru promovarea efectivă, contravine dispozițiilor art. 43 din Legea nr. 303/2004, deoarece promovarea se realizează în dauna magistraților care nu au avut această opțiune, datorită lipsei posturilor vacante în specializarea lor, la instanța superioară, având în vedere că în temeiul art. 43 din Legea nr. 303/2004, pentru ambele categorii, un nou drept de promovare s-ar fi născut numai dacă postul care s-a vacantat ulterior ar fi fost scos la un nou concurs . Recurenta a susținut că instanța de fond nu a răspuns acestei critici, situându-se pe poziția pârâtului, autoritate supremă în carierea magistraților.

S-a arătat că nu este corectă promovarea numai a unora din magistrații participanți la același examen pe care l-au trecut, în funcție de opțiunea exprimată (promovare efectivă sau pe loc) această diferențiere nedreaptă nerăspunzând „necesităților sistemului judiciar” și nici așteptărilor unui magistrat, de a i se recunoaște în condiții de egalitate competența profesională într-o anumită ramură de drept, din moment ce postul vacantat ulterior la instanța superioară poate fi ocupat prin procedura valorificării, de către magistrați care au optat pentru promovare efectivă, chiar dacă nu au specializarea corespunzătoare, iar cei care au optat pentru promovare pe loc nu au drept de valorificare a rezultatelor concursului, deși au specializarea corespunzătoare postului vacantat . Recurenta a concluzionat că art. 30 din Regulamentul de organizare și desfășurare a concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor este nelegal, deoarece adaugă la textul art. 43 din Legea nr. 303/2004 potrivit căruia „promovarea se face numai prin concurs organizat la nivel național, în limita posturilor vacante existente”, solicitând admiterea recursului și modificarea sentinței, în sensul admiterii acțiunii și anulării prevederilor nelegale și discriminatorii din actul administrativ atacat.

Cea de-a doua critică formulată de recurentă se întemeiază pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., susținând că hotărârea primei instanțe s-a dat cu aplicarea greșită a legii, respectiv a dispozițiilor art. 2 alin. (1) și (2) din O.G. nr. 137/2000. Recurenta a arătat că tratamentul discriminatoriu se produce ca urmare a efectelor actului administrativ normativ criticat, ulterior validării rezultatelor concursului, pentru candidații care deși au obținut rezultate favorabile la concurs, nu au fost promovați datorită lipsei posturilor vacante la instanța superioară, aceștia aflându-se în situații analoage, în raport de dispozițiile art. 43 din Legea nr. 303/2004 (r), nefiind relevant că nu se află în situații identice în privința consecințelor promovării (candidații care au participat la concurs pentru promovarea efectivă și cei care au participat pentru promovarea pe loc).

S-a susținut că prima instanță trebuia să lămurească dacă este sau nu vorba de situații analoage și să analizeze dacă diferența de tratament se încadrează în marja de apreciere a statului, dacă are o justificare obiectivă și rezonabilă sau dacă, dimpotrivă, afectează principiul nediscriminării în substanța ei, hotărârea nefiind motivată, sub acest aspect. A mai învederat recurenta că în speță nu sunt aplicabile prevederile art. 14 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, deoarece aceasta nu privește decât drepturile și libertățile recunoscute de Convenție, care nu includ totalitatea drepturilor recunoscute de legile interne ale statelor semnatare, ci Protocolul nr. 12 din 4 noiembrie 2000 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, ratificat de România prin Legea nr. 103/2006 publicată în M.Of.

nr. 375 din 2 mai 2006 privind interzicerea generată discriminării. Recurenta a concluzionat că rezultatul unei discriminări constă, atât în restrângerea exercitării unor drepturi recunoscute de lege, cât și în producerea unei suferințe psihice victimei discriminării, care se consideră nedreptățită prin aplicarea unui tratament inechitabil în raport cu alte persoane, care au beneficiat de un tratament preferențial, situație care nu poate fi înlăturată decât prin recunoașterea discriminării prin hotărârea judecătorească sau prin soluționarea cauzei în baza unor argumente pertinente, convingătoare, care să analizeze apărările reclamantului, altfel acesta poate considera că nu a avut parte de o judecată echitabilă, a unei instanțe imparțiale , situație de natură a-i agrava prejudiciul moral suferit prin nesocotirea dezideratului la dreptate și corectitudine, sentiment indispensabil ființei umane . 2) Întâmpinarea intimatei În temeiul art. 308 alin. (2) C. proc.

civ. intimatul Consiliul Superior al Magistraturii a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susținând în esență că în mod corect și motivat instanța de fond a reținut că dispozițiile art. 30 alin. (1) din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor aprobat prin Hotărârea nr. 621 din 21 septembrie 2006 nu sunt nelegale, prin raportare la art. 43 din Legea nr. 303/2004 privind Statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, neexistând situația practică de vacantare a unui post ocupat în urma promovării pe loc a concursului. S-a mai arătat că prima instanță și-a argumentat concluzia că textul art. 30 din Regulamentul menționat anterior nu este nici discriminatoriu, deoarece nu creează un tratament diferențiat, în sensul art. 1 și art. 2 din O.U.G.

nr. 137/2000, solicitându-se respingerea recursului formulat de reclamantă, ca nefondat. Analizând sentința criticată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, ținând cont de actele și lucrările dosarului, Curtea constată că nu este afectată legalitatea și temeinicia acesteia, după cum se va arătat în continuare. 3) Dispoziții legale incidente. Legea nr. 303 din 28 iunie 2004 republicată privind Statutul judecătorilor și procurorilor. Art. 43 Pro movarea magistraților în funcții de execuție se face numai prin concurs organizat la nivel național, ținându-se seama de vechimea în magistratură și de activitatea profesională a magistratului, precum și de posturile vacante existente la tribunale și curți de apel sau, după caz, la parchete.

(2) Concursul pentru promovarea magistraților în funcții de execuție se organizează, anual sau ori de câte ori este nevoie, de Institutul Național al Magistraturii, prin hotărâre a Consiliului Superior al Magistraturii. (3) Data, locul, modul de desfășurare a concursului și posturile vacante pentru care se organizează concurs se comunică tuturor magistraților, prin curțile de apel și parchete, cu cel puțin 60 de zile înainte de data stabilită pentru concurs. Art. 47 În termen de cel mult 30 de zile de la comunicarea rezultatelor, Consiliul Superior al Magistraturii dispune, prin hotărâre, promovarea magistraților declarați admiși.

Art. 106 Consiliul Superior al Magistraturii aprobă prin hotărâre care se publică în Monitorul Oficial, Partea I: f) Regulamentul privind concursul de promovare în funcții de execuție a magistraților Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor. Art. 1 Promovarea judecătorilor și procurorilor în funcții de execuție, efectivă sau pe loc, la tribunale, tribunale specializate, curți de apel, parchetele de pe lângă aceste instanțe, precum și la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție se face numai prin concurs, organizat la nivel național, în limita posturilor vacante existente, respectiv a numărului de locuri aprobat anual de Consiliul Superior al Magistraturii pentru promovarea pe loc.

Art. 6 alin. (2 1 ) În cuprinsul anunțului privind organizarea concursului de promovare precizează materiile la care se susține concursul, în funcție de secția și specializarea postului pentru care se optează. (3) În termen de 15 zile de la data publicării datelor prevăzute la alin. (1), cei interesați pot depune cereri de înscriere la concurs la Consiliul Superior al Magistraturii, în care se menționează felul promovării, efectivă sau pe loc, instanța ori parchetul la care se solicită promovarea, specializarea și secția pentru care optează. (3 1 ) Pentru tribunale și curți de apel, candidații sunt obligați să aleagă una dintre specializările secției pentru care au optat. Fiecare candidat poate formula o singură opțiune cu privire la felul promovării, instanța ori parchetul la care solicită promovarea, respectiv secția și specializarea pentru care optează, în vederea stabilirii materiilor de concurs.

(4) Candidatul are dreptul de a reveni asupra opțiunii formulate până la data expirării termenului de înscriere. Art. 27 Nota obținută la concurs este suma notelor obținute la proba teoretică și proba practică, în raport cu următoarea pondere: 75% proba practică și 25% proba teoretică. (1) Pentru a fi declarat admis la concurs candidatul trebuie să obțină cel puțin media generală 7 și nu mai puțin de 5 la fiecare dintre cele două probe de concurs menționate la art. 17. Art. 28 alin. (2) În termen de cel mult 30 de zile de la comunicarea rezultatelor finale, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii dispune, prin hotărâre, promovarea judecătorilor și a procurorilor declarați admiși. (3) Promovarea în funcții de execuție vacante sau pe loc a candidaților declarați admiși la concurs se face în ordinea mediilor obținute, în limita numărului de posturi aprobate.

(4) Promovarea efectivă se face în raport de opțiunea candidatului, cu respectarea dispozițiilor alin. (3). Art. 29 La medii egale au prioritate, în următoarea ordine: candidații care au titlul științific de doctor în drept, cei care au calitatea de doctorand, cei care au vechime mai mare în funcția de judecător sau de procuror, candidații care au absolvit cursuri de masterat sau care au absolvit cursuri postuniversitare ori candidații care au activitate publicistică în specialitate Art. 30 ( 1) Judecătorii și procurorii care îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 27, dar care nu au fost promovați ca urmare a lipsei posturilor vacante pot fi promovați în posturile ce se vacantează la instanțele și parchetele pentru care au optat la înscriere, în termen de 6 luni de la data comunicării rezultatelor finale ale concursului.

O.G.

nr. 137/2000 privind prevenirea tuturor formelor de discriminare Art. 1 alin. (2) lit. c) Principiul egalității între cetățeni, al excluderii privilegiilor și discriminării sunt garantate în special în exercitarea următoarelor drepturi: c) drepturile politice, și anume drepturile electorale, dreptul de a participa la viața publică și de a avea acces la funcții și demnități publice; Art. 2 alin. (1) Potrivit prezentei ordonanțe, prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.

Constituția României Art. 133 (5) Hotărârile Consiliului Superior al Magistraturii se iau prin vot secret. (7) Hotărârile Consiliului Superior al Magistraturii sunt definitive și irevocabile, cu excepția celor prevăzute la art. 134 alin. (2). Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii Art. 23 (1) Consiliul Superior al Magistraturii funcționează ca organ cu activitate permanentă. Hotărârile Consiliului Superior al Magistraturii se iau în plen sau în secții, potrivit atribuțiilor care revin acestora. 4. Situația de fapt Recurenta – reclamantă B.M.M.

judecător la Tribunalul Comercial Mureș s-a înscris la concursul de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor organizat de Consiliul Superior al Magistraturii la 31 mai 2009, optând pentru promovarea pe loc, conform art. 6, alin. (2)-(4) din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006 pentru aprobarea După soluționarea contestațiilor, rezultatele finale ale concursului de promovare au fost validate pentru candidații care au optat pentru promovarea efectivă, prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1200 din 9 iulie 2009, fiind promovați la Curtea de Apel Târgu Mureș doi judecători pe locurile vacante, dintre cei șase care au trecut examenul, iar în cazul candidaților care au optat pentru promovare pe loc (între care și recurenta – reclamantă) validarea rezultatelor concursului s-a făcut prin hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1241 din 9 iulie 2009, fiind promovat un singur candidat, pe singurul loc vacant , dintre cei 6 care au trecut examenul (fila 59 – 64 dosar fond).

Recurenta – reclamantă, care a obținut media finală 8,45 la examen nu a fost promovată pe loc, neexistând un loc vacant la acea dată. 5.Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Prima critică formulată de recurentă, privind motivarea greșită a primei instanțe, cu argumente străine de natura pricinii este corectă.

Acțiunea introductivă al cărei obiect nu a fost modificat pe parcursul judecării la instanța de fond, privea constatarea caracterului nelegal și discriminatoriu a prevederilor art. 30 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621 din 21 septembrie 2006 , precum și obligarea pârâtului la modificarea și completarea textului menționat anterior, în sensul recunoașterii dreptului la valorificarea rezultatelor examenului tuturor candidaților declarați respinși la concursul de promovare din lipsa posturilor vacante, în termen de 6 luni de la data comunicării rezultatelor finale ale concursului, indiferent de opțiunea privind felul promovării (efectivă sau pe loc).

Curtea de Apel București a analizat aplicabilitatea textelor din Regulament în cazul recurentei – reclamante, deși litigiul viza nelegalitatea reglementării, însă nu se justifică o casare cu trimitere, pentru acest motiv, deoarece s-ar înrăutăți situația recurentei – reclamate în propria cale de atac, acțiunea fiind inadmisibilă, deși a fost soluționată pe fond, după cum se va arăta în continuare. Primul capăt de cerere din acțiune care vizează „constatarea nelegalității unor dispoziții din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006 este inadmisibil atât din perspectiva art. 111 C. proc.

civ.(acțiunea în constatare având caracter subsidiar, neputând fi promovată decât dacă nu există posibilitatea formulării unei acțiuni în realizarea, ceea ce nu este cazul în speță) dar și dacă solicitarea ar fi analizată prin prisma art. 4 din Legea nr. 554/2004, întrucât excepția de nelegalitate reglementată de acest text, ca și excepția de neconstituționalitate, de altfel, poate fi ridicată doar cu privire la actele care pot forma obiectul unei acțiuni în anulare, în fața instanței de contencios administrativ, or în speță instanța nu a fost investită cu o asemenea acțiune.

Susținerea recurentei care vizează caracterul pretins discriminatoriu a prevederilor regulamentare în litigiu, care instituie posibilitatea valorificării rezultatului concursului de promovare în termen de 6 luni de la afișarea rezultatelor finale, numai pentru judecătorii/procurorii participanți la concurs care au optat pentru promovarea efectivă la instanța superioară, nu și pentru cei care au solicitat promovarea pe loc, sunt, de asemenea nefondate, întrucât cele două categorii de magistrați nu se află în situații identice, candidații cunoscând dinaintea examenului că potrivit art. 6 alin. (3) – (5) și art. 28 alin. (4) din Regulament pot efectua o singură opțiune de promovare efectivă sau pe loc, prin cererea de înscriere și numai în cazul primei alegeri, a promovării efective, puteau să-și valorifice rezultatele examenului în termen de 6 luni, conform art. 30 din Regulament.

În concluzie, nu erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 2 alin. (1) din O.G.

nr. 137/2000, pentru constatarea unei pretinse discriminări, neexistând discriminare nici din perspectiva protocolului 12 adițional CEDO care interzice discriminarea de către o autoritate publică pentru criteriile revăzute de art. 1 (1): pe bază de se, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii origine națională sau socială, apartenență la o minoritate națională, avere, naștere sau altă situație Și cel de-al doilea capăt de cerere, așa cum a fost formulat, era inadmisibil, deoarece instanța de judecată nu poate obliga Consiliul Superior al Magistraturii, care este garantul independenței justiției „este independent și se supune în activitatea sa numai legii” să modifice un Regulament adoptat potrivit competenței și atribuțiilor prevăzute de lege art. 38 alin. (1) din Legea nr. 317/2004, privind Consiliul Superior al Magistraturii, cu respectarea procedurii (cvorum, voturi) prevăzută de art. 29 din același act normativ, instanța neputându-se substitui acestei instituții.

Recurenta – reclamantă poate sesiza însă Consiliul Superior al Magistraturii cu o propunere de modificare a prevederilor din Regulament considerate neechitabile, intimatul putând analiza oportunitatea unor eventuale modificări. 6. Soluția instanței de recurs. Constatând că sentința atacată nu este afectată de niciunul din motivele de casare sau modificare prevăzute de art. 304 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul reclamantei ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de B.M.M. împotriva sentinței civile nr. 3126 din 29 iunie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 ianuarie 2011.