ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 381/2011

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 381/2011 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2011)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

I. Prima instanță

1) Acțiunea

Reclamanta B.M.M. a chemat în

judecată Consiliul Superior al Magistraturii, solicitând instanței să dispună obligarea

pârâtului la modificarea/completarea prevederilor Regulamentului pentru

organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și

procurorilor aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr.

621 din 21 septembrie 2006, referitoare la instituția valorificării

rezultatului concursului de promovare, reglementată prin art. 30 alin. (1), în

sensul recunoașterii dreptului de valorificare a rezultatelor examenului

tuturor candidaților declarați respinși la concursul de promovare din lipsa

locurilor vacante, care îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 27 și care au optat

pentru o instanță superioară unde, ulterior concursului susținut, s-au vacantat

posturi de execuție, în termen de 6 luni de la data comunicării rezultatelor finale

ale concursului, independent de opțiunea privind felul promovării, dacă în

momentul înscrierii la examen au fost lipsiți de posibilitatea de a opta pentru

promovarea efectivă, din lipsa unor posturi vacante la secția corespunzătoare

specializării lor.

În motivarea acțiunii, reclamanta a

susținut că atât Hotărârea nr. 621 din 21 septembrie 2006 cât și Regulamentul

pentru organizarea și desfășurarea concursului pentru promovarea judecătorilor

și procurorilor, aprobat prin această hotărâre, sunt nelegale, în raport cu

dispozițiile art. 43 din Legea nr. 303/2004 republicată, privind Statutul

judecătorilor, care prevăd cu titlu de principiu că „promovarea judecătorilor

și procurorilor se face numai prin concurs organizat la nivel național, în

limita posturilor vacante existente la tribunale și curți de apel”.

2) Sentința primei instanțe

Curtea de Apel București, secția a

VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 3126 din 29

iunie 2010, a respins acțiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această sentință,

instanța a reținut că mențiunea cuprinsă în textul articolului 30 din

Regulamentul aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr.

621 din 21 septembrie 2006 care vizează „posturile ce se vacantează la

instanțele și parchetele pentru care au optat la înscriere” nu se poate

interpreta decât în sensul că posibilitatea valorificării rezultatelor

concursului există doar pentru candidații care au participat la concurs pentru

promovare efectivă, neexistând situația practică de vacantare a unui post

ocupat, în urma promovării pe loc a concursului.

Referitor la existența unei

discriminări între candidații care au optat pentru promovarea în funcții de

execuție efectivă și cei pentru promovarea în funcție de execuție pe loc,

Curtea a constatat că sintagma „în condiții de legalitate” nu poate fi interpretată

decât prin raportare la principiul constituțional al egalității în drepturi,

consacrat de art. 16 din Constituția României.

Cât privește sintagma din art. 30

din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a

judecătorilor și procurorilor care privește „posturile ce se vacantează la

instanțele sau parchetele pentru care au optat la înscriere” s-a apreciat că

aceasta sugerează fără echivoc situația opțiunii pentru promovarea efectivă,

întrucât nu există posibilitatea practică a vacantării unui post ocupat, în

urma promovării pe loc a concursului.

II. Instanța de recurs

Împotriva acestei sentințe, a

declarat recurs reclamanta B.M.M., care a criticat-o pentru nelegalitate și

netemeinicie susținând în esență, următoarele critici:

Sentința recurată cuprinde motive

străine de natura pricinii, care nu au legătură cu motivele de nelegalitate invocate,

în drept indicându-se ca temei legal al acestui motiv de recurs dispozițiile

art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

A susținut recurenta că în mod

greșit instanța de fond, în considerentele sentinței atacate a interpretat și a

analizat aplicabilitatea dispozițiilor din Regulamentul de organizare și

desfășurare a concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor privind

posibilitatea valorificării, în termen de 6 luni a rezultatului examenului de

promovare de către magistrat, care au promovat concursul, în funcție de

opțiunea acestora de a promova pe loc, sau efectiv, la instanța superioară,

deși obiectul acțiunii l-a constituit modificarea normei regulamentare, - art. 30

din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr.

621 din 21 septembrie 2006, pentru a fi în acord cu dispozițiile art. 43 din Legea

nr. 303/2004.

Recurenta a reiterat argumentele din

cererea introductivă, arătând că recunoașterea dreptului de valorificare numai

candidaților admiși la concurs, conform art. 27 din Regulament, care au optat pentru

promovarea efectivă, contravine dispozițiilor art. 43 din Legea nr. 303/2004,

deoarece promovarea se realizează în dauna magistraților care nu au avut această

opțiune, datorită lipsei posturilor vacante în specializarea lor, la instanța

superioară, având în vedere că în temeiul art. 43 din Legea nr. 303/2004,

pentru ambele categorii, un nou drept de promovare s-ar fi născut numai dacă

postul care s-a vacantat ulterior ar fi fost scos la un nou concurs .

Recurenta a susținut că instanța de

fond nu a răspuns acestei critici, situându-se pe poziția pârâtului, autoritate

supremă în carierea magistraților.

S-a arătat că nu este corectă promovarea

numai a unora din magistrații participanți la același examen pe care l-au

trecut, în funcție de opțiunea exprimată (promovare efectivă sau pe loc) această

diferențiere nedreaptă nerăspunzând „necesităților sistemului judiciar” și nici

așteptărilor unui magistrat, de a i se recunoaște în condiții de egalitate

competența profesională într-o anumită ramură de drept, din moment ce postul

vacantat ulterior la instanța superioară poate fi ocupat prin procedura valorificării,

de către magistrați care au optat pentru promovare efectivă, chiar dacă nu au specializarea

corespunzătoare, iar cei care au optat pentru promovare pe loc nu au drept de

valorificare a rezultatelor concursului, deși au specializarea corespunzătoare

postului vacantat .

Recurenta a concluzionat că art. 30

din Regulamentul de organizare și desfășurare a concursului de promovare a

judecătorilor și procurorilor este nelegal, deoarece adaugă la textul art. 43

din Legea nr. 303/2004 potrivit căruia „promovarea se face numai prin concurs

organizat la nivel național, în limita posturilor vacante existente”,

solicitând admiterea recursului și modificarea sentinței, în sensul admiterii

acțiunii și anulării prevederilor nelegale și discriminatorii din actul

administrativ atacat.

Cea de-a doua critică formulată de

recurentă se întemeiază pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.,

susținând că hotărârea primei instanțe s-a dat cu aplicarea greșită a legii,

respectiv a dispozițiilor art. 2 alin. (1) și (2) din O.G. nr. 137/2000.

Recurenta a arătat că tratamentul discriminatoriu

se produce ca urmare a efectelor actului administrativ normativ criticat,

ulterior validării rezultatelor concursului, pentru candidații care deși au

obținut rezultate favorabile la concurs, nu au fost promovați datorită lipsei

posturilor vacante la instanța superioară, aceștia aflându-se în situații

analoage, în raport de dispozițiile art. 43 din Legea nr. 303/2004 (r), nefiind

relevant că nu se află în situații identice în privința consecințelor

promovării (candidații care au participat la concurs pentru promovarea efectivă

și cei care au participat pentru promovarea pe loc).

S-a susținut că prima instanță

trebuia să lămurească dacă este sau nu vorba de situații analoage și să

analizeze dacă diferența de tratament se încadrează în marja de apreciere a

statului, dacă are o justificare obiectivă și rezonabilă sau dacă, dimpotrivă,

afectează principiul nediscriminării în substanța ei, hotărârea nefiind motivată,

sub acest aspect.

A mai învederat recurenta că în

speță nu sunt aplicabile prevederile art. 14 din Convenția pentru apărarea drepturilor

omului și a libertăților fundamentale, deoarece aceasta nu privește decât

drepturile și libertățile recunoscute de Convenție, care nu includ totalitatea

drepturilor recunoscute de legile interne ale statelor semnatare, ci Protocolul

nr. 12 din 4 noiembrie 2000 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și

a libertăților fundamentale, ratificat de România prin Legea nr. 103/2006

publicată în M.Of. nr. 375 din 2 mai 2006 privind interzicerea generată discriminării.

Recurenta a concluzionat că

rezultatul unei discriminări constă, atât în restrângerea exercitării unor

drepturi recunoscute de lege, cât și în producerea unei suferințe psihice victimei

discriminării, care se consideră nedreptățită prin aplicarea unui tratament inechitabil

în raport cu alte persoane, care au beneficiat de un tratament preferențial, situație

care nu poate fi înlăturată decât prin recunoașterea discriminării prin hotărârea

judecătorească sau prin soluționarea cauzei în baza unor argumente pertinente,

convingătoare, care să analizeze apărările reclamantului, altfel acesta poate

considera că nu a avut parte de o judecată echitabilă, a unei instanțe imparțiale

, situație de natură a-i agrava prejudiciul moral suferit prin nesocotirea dezideratului

la dreptate și corectitudine, sentiment indispensabil ființei umane .

2) Întâmpinarea intimatei

În temeiul art. 308 alin. (2) C.

proc. civ. intimatul Consiliul Superior al Magistraturii a depus la dosar

întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susținând

în esență că în mod corect și motivat instanța de fond a reținut că

dispozițiile art. 30 alin. (1) din Regulamentul privind organizarea și

desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor aprobat

prin Hotărârea nr. 621 din 21 septembrie 2006 nu sunt nelegale, prin raportare la

art. 43 din Legea nr. 303/2004 privind Statutul judecătorilor și procurorilor,

republicată, neexistând situația practică de vacantare a unui post ocupat în

urma promovării pe loc a concursului.

S-a mai arătat că prima instanță și-a

argumentat concluzia că textul art. 30 din Regulamentul menționat anterior nu

este nici discriminatoriu, deoarece nu creează un tratament diferențiat, în

sensul art. 1 și art. 2 din O.U.G. nr. 137/2000, solicitându-se respingerea

recursului formulat de reclamantă, ca nefondat.

Analizând sentința criticată prin

prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, ținând cont de

actele și lucrările dosarului, Curtea constată că nu este afectată legalitatea și

temeinicia acesteia, după cum se va arătat în continuare.

3) Dispoziții legale incidente.

Legea nr. 303 din 28 iunie 2004

republicată privind Statutul judecătorilor și procurorilor.

Art. 43 Pro

movarea

magistraților în funcții de execuție se face numai prin concurs organizat la

nivel național, ținându-se seama de vechimea în magistratură și de activitatea

profesională a magistratului, precum și de posturile vacante existente la

tribunale și curți de apel sau, după caz, la parchete.

(2) Concursul

pentru promovarea magistraților în funcții de execuție se organizează, anual

sau ori de câte ori este nevoie, de Institutul Național al Magistraturii, prin

hotărâre a Consiliului Superior al Magistraturii.

(3) Data, locul,

modul de desfășurare a concursului și posturile vacante pentru care se

organizează concurs se comunică tuturor magistraților, prin curțile de apel și

parchete, cu cel puțin 60 de zile înainte de data stabilită pentru concurs.

Art. 47

În termen

de cel mult 30 de zile de la comunicarea rezultatelor, Consiliul Superior al

Magistraturii dispune, prin hotărâre, promovarea magistraților declarați

admiși.

Art. 106 Consiliul Superior al

Magistraturii aprobă prin hotărâre care se publică în Monitorul Oficial, Partea

I:

f) Regulamentul

privind concursul de promovare în funcții de execuție a magistraților

Hotărârea

Consiliului Superior al

Magistraturii nr. 621/2006 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea

și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor.

Art. 1

Promovarea

judecătorilor și procurorilor în funcții de execuție, efectivă sau pe loc, la

tribunale, tribunale specializate, curți de apel, parchetele de pe lângă aceste

instanțe, precum și la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și

Justiție se face numai prin concurs, organizat la nivel național, în limita

posturilor vacante existente, respectiv a numărului de locuri aprobat anual de

Consiliul Superior al Magistraturii pentru promovarea pe loc.

Art. 6 alin. (2

1

) În

cuprinsul anunțului privind organizarea concursului de promovare precizează

materiile la care se susține concursul, în funcție de secția și specializarea

postului pentru care se optează.

(3)

În termen de 15 zile de la data

publicării datelor prevăzute la alin. (1), cei interesați pot depune cereri de

înscriere la concurs la Consiliul Superior al Magistraturii, în care se

menționează felul promovării, efectivă sau pe loc, instanța ori parchetul la

care se solicită promovarea, specializarea și secția pentru care optează.

(3

1

) Pentru tribunale și

curți de apel, candidații sunt obligați să aleagă una dintre specializările

secției pentru care au optat. Fiecare candidat poate formula o singură opțiune

cu privire la felul promovării, instanța ori parchetul la care solicită

promovarea, respectiv secția și specializarea pentru care optează, în vederea

stabilirii materiilor de concurs.

(4) Candidatul are dreptul de a

reveni asupra opțiunii formulate până la data expirării termenului de

înscriere.

Art. 27 Nota obținută la concurs

este suma notelor obținute la proba teoretică și proba practică, în raport cu

următoarea pondere: 75% proba practică și 25% proba teoretică.

(1) Pentru a fi declarat admis la

concurs candidatul trebuie să obțină cel puțin media generală 7 și nu mai puțin

de 5 la fiecare dintre cele două probe de concurs menționate la art. 17.

Art. 28 alin.

(2)

În termen de cel mult 30 de zile de la comunicarea rezultatelor finale, Plenul

Consiliului Superior al Magistraturii dispune, prin hotărâre, promovarea

judecătorilor și a procurorilor declarați admiși.

(3) Promovarea în

funcții de execuție vacante sau pe loc a candidaților declarați admiși la

concurs se face în ordinea mediilor obținute, în limita numărului de posturi

aprobate.

(4) Promovarea

efectivă se face în raport de opțiunea candidatului, cu respectarea

dispozițiilor alin. (3).

Art. 29

La medii

egale au prioritate, în următoarea ordine: candidații care au titlul științific

de doctor în drept, cei care au calitatea de doctorand, cei care au vechime mai

mare în funcția de judecător sau de procuror, candidații care au absolvit

cursuri de masterat sau care au absolvit cursuri postuniversitare ori

candidații care au activitate publicistică în specialitate

Art. 30 (

1)

Judecătorii și procurorii care îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 27, dar

care nu au fost promovați ca urmare a lipsei posturilor vacante pot fi

promovați în posturile ce se vacantează la instanțele și parchetele pentru care

au optat la înscriere, în termen de 6 luni de la data comunicării rezultatelor

finale ale concursului.

O.G. nr. 137/2000

privind prevenirea tuturor formelor de discriminare

Art. 1 alin. (2)

lit. c)

Principiul egalității între cetățeni, al excluderii

privilegiilor și discriminării sunt garantate în special în exercitarea

următoarelor drepturi:

c) drepturile

politice, și anume drepturile electorale, dreptul de a participa la viața

publică și de a avea acces la funcții și demnități publice;

Art. 2 alin. (1)

Potrivit

prezentei ordonanțe, prin

discriminare

se înțelege orice

deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă,

naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex,

orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare

HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care

are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau

exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților

fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic,

economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.

Constituția

României

Art. 133

(5) Hotărârile

Consiliului Superior al Magistraturii se iau prin vot secret.

(7) Hotărârile

Consiliului Superior al Magistraturii sunt definitive și irevocabile, cu

excepția celor prevăzute la art. 134 alin. (2).

Legea nr.

317/2004 privind

Consiliul

Superior al Magistraturii

Art. 23

(1) Consiliul

Superior al Magistraturii funcționează ca organ cu activitate permanentă.

Hotărârile Consiliului Superior al Magistraturii se iau în plen sau în secții,

potrivit atribuțiilor care revin acestora.

Recurenta – reclamantă B.M.M.

judecător la Tribunalul Comercial Mureș s-a înscris la concursul de promovare

în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor organizat de Consiliul

Superior al Magistraturii la 31 mai 2009, optând pentru promovarea pe loc,

conform art. 6, alin. (2)-(4) din Regulamentul privind organizarea și

desfășurarea concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și

procurorilor aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr.

621/2006 pentru aprobarea

După soluționarea contestațiilor,

rezultatele finale ale concursului de promovare au fost validate pentru

candidații care au optat pentru promovarea efectivă, prin Hotărârea Plenului

Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1200 din 9 iulie 2009, fiind

promovați la Curtea de Apel Târgu Mureș doi judecători pe locurile vacante, dintre

cei șase care au trecut examenul, iar în cazul candidaților care au optat pentru

promovare pe loc (între care și recurenta – reclamantă) validarea rezultatelor concursului

s-a făcut prin hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1241

din 9 iulie 2009, fiind promovat un singur candidat, pe singurul loc vacant ,

dintre cei 6 care au trecut examenul (fila 59 – 64 dosar fond).

Recurenta – reclamantă, care a

obținut media finală 8,45 la examen nu a fost promovată pe loc, neexistând un

loc vacant la acea dată.

5.Considerentele Înaltei Curți

asupra recursului

Prima critică formulată de

recurentă, privind motivarea greșită a primei instanțe, cu argumente străine de

natura pricinii este corectă.

Acțiunea introductivă al cărei

obiect nu a fost modificat pe parcursul judecării la instanța de fond, privea constatarea

caracterului nelegal și discriminatoriu a prevederilor art. 30 din Regulamentul

privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și

procurorilor aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr.

621 din 21 septembrie 2006 , precum și obligarea pârâtului la modificarea și

completarea textului menționat anterior, în sensul recunoașterii dreptului la

valorificarea rezultatelor examenului tuturor candidaților declarați respinși

la concursul de promovare din lipsa posturilor vacante, în termen de 6 luni de

la data comunicării rezultatelor finale ale concursului, indiferent de opțiunea

privind felul promovării (efectivă sau pe loc).

Curtea de Apel București a analizat

aplicabilitatea textelor din Regulament în cazul recurentei – reclamante, deși

litigiul viza nelegalitatea reglementării, însă nu se justifică o casare cu

trimitere, pentru acest motiv, deoarece s-ar înrăutăți situația recurentei –

reclamate în propria cale de atac, acțiunea fiind inadmisibilă, deși a fost

soluționată pe fond, după cum se va arăta în continuare.

Primul capăt de cerere din acțiune care

vizează „constatarea nelegalității unor dispoziții din Regulamentul aprobat

prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006 este

inadmisibil atât din perspectiva art. 111 C. proc. civ.(acțiunea în constatare

având caracter subsidiar, neputând fi promovată decât dacă nu există

posibilitatea formulării unei acțiuni în realizarea, ceea ce nu este cazul în

speță) dar și dacă solicitarea ar fi analizată prin prisma art. 4 din Legea nr.

554/2004, întrucât excepția de nelegalitate reglementată de acest text, ca și

excepția de neconstituționalitate, de altfel, poate fi ridicată doar cu privire

la actele care pot forma obiectul unei acțiuni în anulare, în fața instanței de

contencios administrativ, or în speță instanța nu a fost investită cu o

asemenea acțiune.

Susținerea recurentei care vizează

caracterul pretins discriminatoriu a prevederilor regulamentare în litigiu,

care instituie posibilitatea valorificării rezultatului concursului de

promovare în termen de 6 luni de la afișarea rezultatelor finale, numai pentru judecătorii/procurorii

participanți la concurs care au optat pentru promovarea efectivă la instanța

superioară, nu și pentru cei care au solicitat promovarea pe loc, sunt, de

asemenea nefondate, întrucât cele două categorii de magistrați nu se află în situații

identice, candidații cunoscând dinaintea examenului că potrivit art. 6 alin. (3)

– (5) și art. 28 alin. (4) din Regulament pot efectua o singură opțiune de

promovare efectivă sau pe loc, prin cererea de înscriere și numai în cazul primei

alegeri, a promovării efective, puteau să-și valorifice rezultatele examenului

în termen de 6 luni, conform art. 30 din Regulament. În concluzie, nu erau îndeplinite

condițiile prevăzute de art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, pentru

constatarea unei pretinse discriminări, neexistând discriminare nici din

perspectiva protocolului 12 adițional CEDO care interzice discriminarea de

către o autoritate publică pentru criteriile revăzute de art. 1 (1): pe bază de

se, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii

origine națională sau socială, apartenență la o minoritate națională, avere,

naștere sau altă situație

Și cel de-al doilea capăt de cerere,

așa cum a fost formulat, era inadmisibil, deoarece instanța de judecată nu

poate obliga Consiliul Superior al Magistraturii, care este garantul

independenței justiției „este independent și se supune în activitatea sa numai legii”

să modifice un Regulament adoptat potrivit competenței și atribuțiilor prevăzute

de lege art. 38 alin. (1) din Legea nr. 317/2004, privind Consiliul Superior al

Magistraturii, cu respectarea procedurii (cvorum, voturi) prevăzută de art. 29 din

același act normativ, instanța neputându-se substitui acestei instituții.

Recurenta – reclamantă poate sesiza

însă Consiliul Superior al Magistraturii cu o propunere de modificare a

prevederilor din Regulament considerate neechitabile, intimatul putând analiza

oportunitatea unor eventuale modificări.

Constatând că sentința atacată nu

este afectată de niciunul din motivele de casare sau modificare prevăzute de

art. 304 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul reclamantei ca

nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de B.M.M. împotriva

sentinței civile nr. 3126 din 29 iunie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 25

ianuarie 2011.