ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4649/2019

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 24.11.2016, reclamantul Județul Tulcea prin Consiliul Județean Tulcea a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și a solicitat ca, în contradictoriu cu acesta, să se dispună, în temeiul dispozițiilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, anularea adresei nr. x/18.08.2016, înregistrată sub nr. x/27.09.2016 prin care pârâta Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, a menținut măsura de stabilire și aplicare a unei corecții de 25 % din valoarea Contractului de achiziție publică nr. x, măsură dispusă prin Notificarea nr. x/08.04.2016 înregistrată la Consiliul Județean Tulcea sub nr. x/13.04.2016 și menținută prin adresa a cărui anulare o solicită prin prezenta cerere.

Prin sentința 27 aprilie 2017, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele măsuri:

- a respins excepția lipsei de obiect a cererii privind suspendarea executării măsurii dispuse prin Notificarea nr. x/08.04.2016, ca nefondată;

- a admis acțiunea formulată de către reclamantul Județul Tulcea - prin Consiliul Județean Tulcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale;

- a dispus suspendarea executării măsurii dispuse prin Notificarea nr. x/08.04.2016 până la soluționarea definitivă a prezentei cauze;

- a anulat Adresa nr. x/18.08.2016 și Notificarea nr. x/08.04.2016 emise de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar Pentru Promovarea Societății Informaționale.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe cale de consecință, respingerea acțiunii.

In drept au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Curtea de apel a apreciat eronat că "prin reluarea acelorași aspecte în discuție, în etapa verificării cererilor de rambursare și stabilirea unor aspecte contrare actului inițiat se aduce atingere principiului securității juridice", motiv pentru care a considerat că se impune anularea Adresei MCSl OIPSI nr. 6175/18.08.2016 și a Notificării MCSl OIPSI nr. 3513/08.04.2016.

În opinia recurentei, dacă instanța de fond s-ar fi aplecat cu atenție asupra întregului material probator avut la dosarul cauzei ar fi observat faptul că, atât din conținutul notificării și adresei, cât mai ales din cuprinsul listei de verificare integrale a procedurii de atribuire MCSI OIPSI nr. 3263/31.03.2016 care a stat la baza emiterii lor, rezultă fără niciun dubiu faptul că măsura administrativă a fost luată din alte considerente decât cele analizate în cuprinsul Raportului de control nr. x/26.11.2015

Mai mult decât atât, abaterile sesizate la momentul verificării întregii proceduri de achiziție, altele decât cele analizate în raport, au fost constatate și în cuprinsul listei de verificare a achiziției întocmite de către Autoritatea de Management - cu denumirea de atunci Ministerul Fondurilor Europene - nr. 34828/26.04.2016. document aflat de asemenea la dosarul cauzei.

Spre deosebire de Raportul nr. x/26.11.2015 care a avut ca punct de plecare verificarea exclusivă a celor 5 puncte indicate în Sesizarea nr. 7447/08.05.2015, listele de verificare întocmite la nivelul Organismului Intermediar și Autorității de Management au vizat întreaga procedură de achiziție, fiind vorba de o verificare mult mai amplă decât cea efectuată la momentul întocmirii raportului.

De asemenea, tot în mod eronat instanța de fond reține că "aceste aspecte au fost deja analizate de același organ de control". în realitate, e vorba de compartimente de control diferite, cu atribuții de control diferite și obiective diferite, raportul fiind întocmit de cei de la compartimentul "Control", iar lista de verificare, notificarea și adresa de cei de la compartimentul "Achiziții".

Dintr-o analiză comparativă a actelor de control rezultă fără niciun dubiu că verificările nu s-au suprapus.

Astfel, recurentul a arătat că urmare a analizării documentelor prezentate de ofertant, se constată următoarele:

- recomandările prezentate au fost emise de primării de pe raza Județului Argeș, în speță Primăria Comunei Leordeni, Primăria Comunei Dobrești, Primăria Comunei Călinești, și nu de către Consiliul Județean Argeș, partenerul specificat în contractul de parteneriat public - privat; Prin Fișa de date, autoritatea contractantă Județul Tulcea a solicitat ca "buna derulare a contractelor similare să se confirme prin copii ale proceselor-verbale de recepție semnate de beneficiari sau alte documente echivalente însușite de beneficiari".

- numărul de înregistrare al recomandărilor prezentate de ofertant este ulterior datei de depunere a ofertelor.

- recomandările depuse au aplicată mențiunea "Confidențial" și nu permit vizualizarea integrală a textului; referitor la Recomandarea nr. 2875 din data de 02.09.2014, se constată faptul că ofertantul a depus o copie în care numele și poziția persoanei care și-a însușit documentul au fost șterse sau acoperite, în așa fel încât nu pot fi citite; conform Fișei de date a achiziției, cap. III.2.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, în acest sens, buna derulare a contractelor similare trebuie confirmata prin copii (certificate conform cu originalul de către reprezentanții legați ai ofertanților) ale proceselor-verbale de recepție semnate de beneficiari sau alte documente echivalente Însușite de beneficiari, sau prin recomandări emise de beneficiarii contractelor respective.

Având în vedere faptul că informațiile privitoare la semnatarul documentului nu sunt prezentate lizibil de către ofertant, nu se poate confirma dovedirea cerinței referitoare la însușirea de către Beneficiar a documentelor prezentate, așa cum se solicita în cadrul Fișei de date;

- facturile prezentate de ofertant în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificare pentru terțul susținător S.C. A. S.R.L. în vederea dovedirii îndeplinirii experienței similare, este specificat un alt număr de înregistrare și un alt an al încheierii contractului, decât cel prezentat în cadrul documentelor de calificare din cadrul ofertei asocierii, în speță ctr. PPP003/15.03.2005. în cadrul documentelor de calificare din cadrul ofertei asocierii, este prezentat contractul de parteneriat public-privat având numerele de înregistrare ale părților 10833/18.11.2004 și 315/19.11.2004 și mențiunea " noiembrie 2004".

Astfel se constată faptul că ofertantul câștigător, respectiv Asocierea S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L. cu subcontractanți S.C. E. S.R.L. și S.C. F. S.R.L. și terț susținător S.C. A. S.R.L., nu a confirmat îndeplinirea corespunzătoare a cerințelor minime de calificare cu privire la capacitatea tehnică solicitată prin documentația de atribuire.

In aceste condiții, consideră recurentul că sunt aplicabile prevederile Hotărârii nr. 519/26.06.2014, partea 1, A) Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării In Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, 2. EVALUAREA OFERTELOR 1. Modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând o selectarea incorectă a unui participant, respectiv "Criteriile de selecție au fost modificate în faza de selecție, ceea ce a determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de selecție publicate ar fi fost respectate"- Corecția financiară/Reducerea procentuală aplicabilă: 25%. Corecția/Reducerea poate fi redusă la 10%sau 5% în funcție de gravitate.

Având în vedere art. 4 din Ordonanța de urgență nr. 47 din 26 iunie 2014: în cazul în care, pentru aceeași procedura de achiziție sau pentru același contract, se constată mai multe nereguli, ratele de corecție financiară nu se cumulează, fiind aplicabilă exclusiv rata cea mai mare a corecției financiare, se va aplica o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de furnizare cu nr. x din data de 04.12.2014, încheiat de autoritatea - contractantă cu Asocierea S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L. cu subcontractanți S.C. E. S.R.L. și S.C. F. S.R.L. și terț susținător S.C. A. S.R.L."

De altfel, potrivit atribuțiilor conferite de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene, echipa de control de la compartimentul "Achiziții" nu este ținută de nicio constatare făcută anterior de către alte organisme cu atribuții de control. Contrar susținerilor instanței de fond, prevederile art. 7 din actul normativ menționat sunt foarte clare: "în situația în care, în urma verificărilor administrative și/sau la fața locului, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene consideră necesare investigații suplimentare pentru a stabili eligibilitatea cheltuielilor care i-au fost solicitate la rambursare/plată de către un beneficiar, aceasta are dreptul. înainte de rambursarea/plata sumelor către beneficiar, să se adreseze pentru realizarea acestor investigații structurilor de control prevăzute la art. 20 alin. (1), alin. (2) lit. b) și alin. (4)."

Recurenta învederează faptul că prin Raportul de control nr. x/11.11.2015 nu s-a aplicat corecția de 25 % ci s-au făcut recomandări spre a fi implementate ulterior.

În concluzie, susține că, în mod temeinic și legal, ca urmare a stabilirii unei corecții financiare de 25% prin lista de verificare integrală a procedurii de atribuire MCSI OIPSI nr. 3263/31.03.2016, a fost emisă Notificarea nr. x/08.04.2016 prin care beneficiarul era informat asupra corecției aplicate. Acesta avea posibilitatea de a-și ajusta cererea de rambursare în mod corespunzător și de a primi imediat 75% din finanțare, fie a contesta măsura corecției.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 11.10.2017, intimatul-reclamant Județul Tulcea prin Consiliul Județean Tulcea a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

În fapt, la data de 16.12.2013 s-a încheiat contractul de finanțare nr. x, pentru proiectul "G.-Implementarea la nivelul Județului Tulcea a sistemului informatic integrat: Registrul Agricol Electronic", beneficiar fiind Consiliul Județean Tulcea.

În cadrul acestui proiect a fost încheiat contractul de servicii nr. x/04.12.2014 încheiat în urma achiziției pentru Infrastructura hardware și software și organizarea de cursuri de instruire în cadrul proiectului.

În cauză s-a întocmit Raportul de control înregistrat sub nr. x/11.11.2015 privind acest contract de finanțare, în urma verificării, printre altele, a respectării prevederilor comunitare și naționale cu privire la acordarea și utilizarea finanțării nerambursabile din FEDR și a celor privind achizițiile publice, respectiv a eligibilității cheltuielilor rambursate către beneficiari, în conformitate cu prevederile comunitare și naționale cu privire la eligibilitate, a sesizărilor privind suspiciunea de neregulă legate de proiect. S-a concluzionat prin raportul menționat că proiectul este implementat conform prevederilor contractului de finanțare nr. x/16.12.2013.

Pentru verificarea Sesizării nr. 7447/08.05.2015, în referire la desfășurarea procedurii de achiziție publică în urma căreia s-a încheiat contractul nr. x/04.12.2014, a fost întocmit Raportul de control privind contractul nr. x/321/16.12.2013, înregistrat sub nr. x/26.11.2015.

În cadrul acestui raport, s-a reținut, în urma verificării aspectelor din cadrul etapei de evaluare, că cerințele de calificare și selecție nu favorizează niciun ofertant, nu au caracter restrictiv, nu denaturează artificial concurența, caietul de sarcini corespunde proiectului tehnic/studiului de fezabilitate anexat cererii de finanțare a beneficiarului. În urma analizei documentelor de calificare, s-a constatat faptul că ofertantul câștigător, respectiv Asocierea S.C. B. S.R.L. cu S.C. C. și S.C. D. S.R.L. cu subcontractanți S.C. E. S.R.L. și S.C. F. S.R.L. și terț susținător S.C. A. S.R.L. a depus o ofertă acceptabilă, îndeplinind cerința de calificare privind experiența similară.

S-a constatat astfel că nu există motive pentru aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/04.12.2014 încheiat cu Asocierea S.C. B. S.R.L. cu S.C. C. și S.C. D. S.R.L., întrucât neregulile sesizate nu sunt reale, iar încadrarea acestora din punct de vedere legal este netemeinică.

Prin Notificarea nr. x/08.04.2016 s-a comunicat Consiliului Județean aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție nr. x/04.12.2014, întrucât în urma verificărilor efectuate asupra achizițiilor desfășurate în implementarea proiectului "G.-Implementarea la nivelul județului Tulcea a sistemului informatic integrat", s-a constatat că prin introducerea unor cerințe de calificare referitoare la experiența similară, la cumulul de certificări solicitate specialiștilor, cât și la capacitatea tehnică, autoritatea contractantă a restricționat participarea posibililor ofertanți la procedură.

Prin Adresa nr. x/18.05.2016, pârâtul a constatat că măsura corecției financiare a fost legal aplicată de compartimentul de specialitate, contestația administrativă fiind respinsă ca neîntemeiată.

Curtea de Apel Constanța a admis acțiunea formulată de reclamantă, dispunând anulare Adresei nr. x/18.08.2016 și a Notificării nr. x/08.04.2016.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Cu referire la incidența art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurentul să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Recurentul pârât, făcând trimitere la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., formulează ca singură critică faptul că instanța de fond a admis întrucât printr-un act raport de control emis anterior actelor administrative atacate, s-ar fi stabilit că nu există motive pentru aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/04.12.2014.

Contrar susținerilor recurentului-pârât, Înalta Curte constată că motivele pentru care prima instanță a admis acțiunea au la bază o analizăa minuțioasă a neregulilor constatate de pârât, iar cu privire la aspectele analizate de către Curtea de apel, pârâtul nu formulează nici un fel de critici, acesta reiterând cu ghilimele doar cele reținute prin raport.

Astfel, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanță, prin raportare la dispozițiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabil în raport de data derulării procedurii de achiziție publică, a stabilit că în mod greșit a apreciat organul de control faptul că cerința privind fabricarea plăcii de bază sub aceeași marcă cu sistemul de calcul, respectiv ca producătorul soluției să facă parte din grupul de lideri în domeniul platformelor de protecție ar fi excesive, de natură a îngrădi accesul ofertanților la procedură.

De asemenea, sunt corecte reținerile din sentința recurată potrivit cărora referitor la recomandările prezentate în dovedirea experienței similare, în speță, și consiliile locale ale unităților administrativ-teritoriale din cuprinsul județului Argeș, semnatare ale recomandărilor, erau beneficiare ale contractului de parteneriat-public privat încheiat cu Consiliul Județean Argeș, iar prezentarea acestora ulterior datei de deschidere a ofertelor s-a datorat solicitării de clarificări nr. 9670/11.09.2014.

În fine, cu privire la facturile prezentate de ofertant ca urmare a solicitării de clarificări în ceea ce îl privește pe terțul susținător S.C. A. S.R.L., corect a reținut prima instanță că autoritatea contractantă a precizat că inadvertențele constatate de echipa de control se datorează menționării în cuprinsul acestora a actului adițional la Contractul de parteneriat public-privat încheiat între terțul susținător și Consiliul Județean Argeș.

Instanța de control judiciar, fără a nega marja de apreciere a autorității competente în activitatea de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare, constată că judecătorul fondului a reținut corect că situația de fapt stabilită pe baza probelor administrate în cauză nu se încadrează în definiția neregulii.

De altfel, Înalta Curte constată că singura susținere a recurentului este aceea că au existat două controale și că verificările nu s-au suprapus, celelalte argumente ale primei instanțe nefiind criticate.

Înalta Curte constată că, deși corect argumentul recurentului-pârât cu privire la existența celor două controale, nu este de natură a conduce la reformarea sentinței recurate, întrucât instanța de fond a analizat pe fond neregulile constatate, iar recurentul nu a formulat nici un fel de critici cu privire la aceste aspecte.

Prin urmare, se constată că soluția pronunțată de prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale împotriva sentinței civile nr. 98/CA din 27 aprilie 2017 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 octombrie 2019.