ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1307/2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, sub nr. unic x/2016, reclamantul Municipiul Iași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x din 09.02.2015 cu privire la Contractul de furnizare nr. x din 02.10.2014, încheiat cu SC A. SA, în cadrul Proiectului privind "Reabilitarea, modernizarea și extinderea Căminului de Pensionari Sf. Cuvioasa Parascheva", cod SMIS x, precum și a Deciziei nr. 220 din 23.07.2015 privind soluționarea contestației administrative.

Prin Sentința nr. 169 din 5 octombrie 2016, Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a dispus anularea Notei de neconformitate nr. x din 09.02.2015, precum și a Deciziei nr. 220 din 23.07.2015 emise de pârât.

Împotriva Sentinței nr. 169 din 5 octombrie 2016 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocând faptul că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

A susținut recurentul, în dezvoltarea motivului de casare că, pentru atribuirea contractului de furnizare cu o valoare estimată de 399.810,76 RON, intimatul-reclamant a aplicat procedura de "cerere de oferte", prin publicarea în SEAP a Invitației de participare nr. x din 14.07.2014.

Obiectul contractului a constat în achiziția de "dotări și servicii cu montare/instalare/punerea în funcțiune a acestora, din cadrul proiectului "Reabilitarea, modernizarea și extinderea Căminului de Pensionari Sf. Cuvioasa Parascheva", pe loturi conform Caietului de sarcini: Lot x Achiziționare mobilier, Lot x Achiziționare echipament de comunicații, Lot x - Achiziționare de aparate electrice de uz casnic.

La procedura de atribuire a contractului a fost depusă o singură ofertă de către SC A. SA, aceasta fiind declarată câștigătoare.

În urma analizării procedurii de achiziție, s-a constatat faptul că, la cap. III.2.1 din Invitația de participare și, respectiv, la cap. III.2.3.a) "Capacitatea tehnică și/sau profesională" din Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a formulat următoarea cerință minimă:

"Cerința nr. 1 Experiența similară

Se solicită prezentarea unui document/documente, contract/contracte, proces-verbal de recepție/procese-verbale de recepție care să confirme furnizarea de produse similare în ultimii 3 ani, în valoare cumulată de minim: Lot 1 = 141.527 RON fără TVA; Lot 2 = 56.896,76 RON fără TVA; Lot 3 = 201.387 RON fără TVA".

Conform art. 9 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, "în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatori economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitate de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului car urmează să fie atribuit".

Valorile minim însumate pentru cele trei loturi care alcătuiesc contractul de achiziție reprezintă în fapt valoarea estimată a întregului contract de achiziție care urma a fi atribuit.

Prin urmare, orice referire la încălcarea art. 9 din H.G. nr. 925/2006 nu poate reprezenta decât o eroare materială care nu a produs niciun efect juridic, deoarece nu acest text legal constituie motivul aplicării reducerii procentuale, atât prin actul de control, cât și prin decizia de soluționare a contestației, reținându-se că intimatul-reclamant a încălcat prevederile art. 36 alin. (1) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data derulării achiziției, pentru neîndeplinirea cerinței aferente lotului x, conform căreia ofertanții aveau obligația "să confirme furnizarea de produse similare în ultimii 3 ani, în valoare cumulată de minim 201.387 RON fără TVA".

În altă ordine de idei, recurentul a susținut că Comisia de evaluare a considerat, în mod nejustificat și formal, că cerința respectivă este îndeplinită de către ofertantul câștigător, în baza prezentării Contractului nr. x din 15.01.2013, încheiat între SC B. SA și SC C. SRL Iași, care nu era însoțit de facturi din care să reiasă valoarea bunurilor similare furnizate și nici de procese-verbale de recepție.

Aceasta după ce a solicitat, prin adresa nr. x din 18.08.2014, clarificări cu privire la "ce echipamente s-au achiziționat", iar SC A. SA a prezentat Anexa la contractul nr. x din 15.01.2013, din care rezultă că SC C. SRL Iași a furnizat produse similare în valoare de 183.400 RON, document ce nu era suficient pentru a confirma furnizarea produselor similare (în lipsa unor facturi și procese-verbale de recepție), raportat la cerința minimă din fisa de date a achiziției.

Contractul nr. x din 02.04.2014, încheiat cu SC D., îi valoare de 2.557.163 RON, însoțit de facturi în sumă de 194.443,60 RON, dar fără a fi prezentate și procesele-verbale de recepție aferente.

Prin urmare, chiar dacă ofertantul derula, la data depunerii ofertei, un contract de furnizare echipamente similare cu SC D. în valoare de 2.557.163 RON, din documentele prezentate de acesta nu a reieșit îndeplinirea cerinței minime solicitate de autoritatea contractantă, respectiv nu a fost făcută dovada furnizării, în ultimii 3 ani, de produse similare celor din cadrul contractului ce urma fi atribuit, în valoare cumulată de minim 201.387 RON fără TVA.

Instanța de fond a reținut în mod greșit că SC A. a făcut dovada furnizări unor produse similare cu cele prevăzute pentru lotul x, care depășeau valoarea minimă de 201.387 RON (fără TVA) stabilită prin fișa de date a achiziției, bazându-se exclusiv pe existenta unui aviz de însoțire a mărfii din care ar fi rezultat că produsele au fost recepționate.

Avizul de însoțire a mărfii este un document al cărui scop, conținut și efecte sunt cuprinse în Ordinul ministrului economiei și finanțelor publice nr. 3.512/2008 privind documentele financiar-contabile, precum și în Ordinul ministrului finanțelor publice nr. 2.226/2006 privind utilizarea unor formulare financiar-contabile de către persoanei prevăzute la art. 1 din Legea contabilității nr. 82/1991 (acte normative în vigoare la dat desfășurării achiziției publice).

Prin Scrisoarea de solicitare completări/clarificări nr. x din 28.11.2014, E. a solicitat acesteia o explicație privind modalitatea în care ofertantul câștigător a îndeplinit cerința privitoare la experiența similară. Prin răspunsul nr. x din 03.12.2014, înregistrat la E. sub nr. x din 04.12.2014, intimata reclamantă a menționat că cele două contracte anterior menționate, "susțin furnizarea de produse similare".

Intimata-reclamanta avea obligația aplicării art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, conform căruia "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5) documente relevante în acest sens".

Deoarece în cadrul procedurii a fost depusă o singură ofertă de către SC A. SA, autoritatea contractantă avea obligația, în temeiul art. 209 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică dacă au fost depuse numai oferte inacceptabile și/sau neconforme;

În speță, contrar prevederilor art. 81 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora "Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme" aceasta a declarat câștigătoare oferta depusă de SC A. SA, deși acest operator economic nu a depus "document/documente, contract/contracte, proces-verbal de recepție/procese-verbale de recepție care să confirme furnizarea de produse similare în ultimii 3 ani, în valoare cumulată de minim ... Lot 3 = 201.387 RON fără TVA".

Pentru aceste considerente, prin Nota de neconformitate nr. x din 09.02.2015, s-a reținut că intimata-reclamanta (în calitatea sa de autoritate contractantă) a considerat îndeplinită, în mod formal și nejustificat, cerința minimă privind dovedirea experienței similare, fiind aplicată o reducere procentuală de 5% (gravitate scăzută) din valoarea Contractului de furnizare nr. x din 02.10.2014, în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. B) - "Evaluarea ofertelor", pct. 1 - "Modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant".

Verificările s-au efectuat ca urmare a depunerii de către reclamantă a Cererii de rambursare nr. x, reducerea aplicată având ca bază prevederile art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu dispozițiile Contractului de finanțare nr. x din 31.10.2013 - cod SMIS x, care prevedeau obligația beneficiarului de a respecta legislația națională în domeniul achizițiilor publice, sub sancțiunea neeligibilității cheltuielilor altfel efectuate.

Orice alte greșeli/nereguli apărute din culpa beneficiarului trebuie asumate de acesta în conformitate cu art. 1 alin. (4) din Contract, răspunderea asupra implementării proiectului aparținând în totalitate beneficiarului UAT Mun. Iași.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul reclamant Municipiul Iași a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare invocate

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Intimatul reclamant a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Nota de neconformitate nr. x din 09.02.2015 și Decizia nr. 220 din 23.07.2015.

Acțiunea sa a fost admisă, prima instanță apreciind ca fiind netemeinice și nelegale actele administrative contestate.

Analizând criticile aduse sentinței recurate de către recurentul pârât emitent al acestor acte, Înalta Curte apreciază că nu pot fi primite.

Legiuitorul a prevăzut în articolul arătat mai sus, 2 situații privind experiența similară terțului susținător, respectiv, prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent contractului de achiziție publică.

Așa după cum a fost arătat mai sus, pârâtul interpretează greșit prevederile art. 11

1

alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, precum că, acesta nu ar putea susține ofertantul în derularea contractului.

Conform Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauza C-176/98 (Holst Italia Spa-Comune di Cagliari (26) (...) o parte nu poate fi eliminată de la o procedură de atribuire a unui contract public doar pe temeiul că ea propune pentru a realiza contractul, să folosească resurse care nu sunt ale sale, ci aparțin uneia sau mai multor entități.

(27) Ca atare este permis unui furnizor de servicii (...) să se bazeze în raport cu autoritatea contractantă pe capacitatea unor terțe părți.

Pe de altă parte, în considerarea art. 186 și 190 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din Instrucțiunile nr. 1/2015 emise de către ANRMAP, atunci când ofertantul/candidatul demonstrează îndeplinirea unei cerințe de calificare legate de situația economică și financiară ori capacitatea tehnică și/sau profesională, prin invocarea susținerii acordate de unul ori mai mulți terți, capacitatea acestuia/acestora va fi cumulată, după caz, cu cea a ofertantului/candidatului pentru îndeplinirea respectivei cerințe.

Prin urmare, corect a reținut instanța și că, potrivit înscrisurilor depuse la dosar, la momentul limită al depunerii ofertelor, erau îndeplinite cerințele privind experiența similară, astfel că în mod nejustificat, organul de control a apreciat că oferta depusă de societatea declarată câștigătoare era inacceptabilă.

Astfel, în perioada 06.05.2014 - 29.07.2014, SC A. SA livrase către cumpărătorul D. SRL produse similare cu cele prevăzute în lotul nr. x al ofertei, ce totalizau 205.014,42 RON, depășind valoarea minimă stabilită prin Fișa de date a achiziției la capitolul V.4.2 pentru lotul x (201.387 RON fără TVA).

Avizul de însoțire a mărfii semnat de primitor face dovadă, până la proba contrarie a îndeplinirii acestei cerințe.

Cât privește referirile din decizia de soluționare a contestației la încălcarea dispozițiilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, în mod corect prima instanță a arătat că prin actul constatator propriu-zis nu s-a reținut această neregularitate, iar decizia de soluționare a contestației nu poate suplini eventualele lipsuri ale actului contestat.

În plus, textul legal califică drept disproporționată o cerință minimă care impune ca suma valorilor/cantităților de produse furnizate incluse în contractul prezentat de operatorul economic ca dovadă a experienței similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse ce urmează a fi furnizate prin contactul ce face obiectul procedurii de achiziție. Or, în speță, valorile erau egale.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale și contractuale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 169 din 5 octombrie 2016 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 martie 2019.

GGC - ED