ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2900/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Cererea de chemare în judecată Prin acțiunea înregistrată, la data de 5 iunie 2012, pe rolul Curții de Apel Oradea, reclamantul M.T.O. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta A.N.I., anularea Raportului de evaluare nr. 26706/G/11 din 17 mai 2012 întocmit de A.N.I., suspendarea executării actului administrativ atacat până la soluționarea irevocabilă a cauzei în baza art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea acțiunii, reclamantul arată, în esență, că raportul de evaluare este nelegal atât sub aspectul încălcării normelor de procedură, cât și pe fond, sub aspectul netemeiniciei constatărilor din raportul de evaluare atacat, fiind în esență rezultatul greșitei interpretări a normelor de drept aplicabile, pentru următoarele argumente: Sub aspect procedural, raportul de evaluare este lovit de nulitate: absolută, întrucât adresele nr. H9008/G/11 din 07 noiembrie 2011 și nr. 11841/G/ II din 29 februarie 2012, prin care A.N.I.

i-a solicitat exprimarea punctului de vedere, au caracter formal deoarece reproduc ad literam prevederile art. 8 alin. (1) - (3), art. 10 lit. b) și e), art. 20 alin. (1) și (2) și art. 21 alin. (1) și (2) din Legea nr. 176/2010, fără a preciza informațiile publice la care s-a raportat inspectorul de integritate și fără a fi indicat, în concret, vreun element din conduita persoanei verificate, astfel că reclamantul s-a aflat într-o situație în care i se solicită date cu titlu generic. Se mai arată că, deși adresa vizând informarea cu privire la declanșarea procedurii de evaluare se referă atât la regimul juridic al incompatibilităților, cât și la cel al conflictului de interese, adresa privind invitația de a comunica punctul de vedere se referă strict la regimul juridic al incompatibilităților.

Pentru aceste motive, reclamantul susține că sunt incidente dispozițiile art. 20 alin. (5) coroborat cu art. 13 alin. (2) din Legea nr. 176/2010, care prevăd, în esență, că, în situația în care persoana nu a fost invitată și informată cu privire la actele întocmite de inspectorul de integritate pe baza datelor sau informațiilor publice, nu se poate trece la etapa următoare de obținere a informațiilor nepublice, iar sancțiunea prevăzută este nulitatea absolută. Totodată, se susține că au fost încălcate și prevederile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 176/2010, care instituie în materie principiul legalității, imparțialității, buna administrare, precum și dreptul la apărare. Reclamantul arată că raportul de evaluare este nelegal, fiind întocmit cu greșita interpretare și aplicare a normelor de drept incidente.

Sub acest aspect, reclamantul arată că, în raportul de evaluare, în mod greșit s-a reținut că deține calitatea de asociat al SC P. SRL, deși societatea era deja dizolvată la data emiterii raportului. Totodată, se arată că în mod greșit a fost reținută atribuția referitoare la „controlul unităților pe tematica participării angajaților la cursurile de igienă obligatorii”, care nu se regăsea și nu putea fi inclusă în fișa postului, având în vedere că atribuțiile specifice ale biroului/ compartimentului, inspecția și controlul factorilor de risc din mediul de viață și muncă sunt prevăzute la punctul IX litera A din Anexa nr. 1 la Ordinul ministrului sănătății nr. 1078 din 27 iulie 2010 privind aprobarea regulamentului de organizare și funcționare a structurii organizatorice ale direcțiilor de sănătate publică județene și a municipiului București.

Cu referire la starea de incompatibilitate, reclamantul arată că, potrivit prevederilor art. 96 din Legea nr. 161/2003 (atât în forma anterioară modificării aduse de Legea nr. 330/2009, cât și anterior modificării aduse prin Legea nr. 248/2010), funcționarii publici pot exercita funcții sau activități in domeniu didactic și pot exercita funcții și în alte domenii de activitate din sectorul privat, cu condiția ca acestea să nu fie în legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca funcționar public, funcționar public parlamentar sau funcționar public cu statut special, potrivit fișei postului.

Astfel, calitatea de asociat în cadrul unei societăți comerciale cu obiect de activitate didactică se încadrează în sfera noțiunii de funcție sau activitate în domeniul didactic, iar SC P. SRL, la care a deținut calitatea de asociat, a desfășurat activitate didactică, constând în programe de instruire privind însușirea noțiunilor fundamentale de igienă în conformitate cu prevederile Ordinului ministrului sănătății și familiei nr. 1225/2003, Ordinului ministrului educației, cercetării și tineretului nr. 5031/2003, iar pentru desfășurarea acestor activități au fost emis avize de către Ministerului Sănătății și Ministerului Educației și Cercetării, societatea având calitatea de furnizor de instruire avizat, începând cu anul 2007. Reclamantul arată că a avut calitatea de asociat unic al societății si nu a deținut nicio funcție de administrator, director, manager, cenzor etc., și nu a predat cursurile de igienă, în acest sens fiind angajat personal didactic distinct cu o calificare profesionala potrivit normelor în domeniu.

Calitatea de asociat în cadrul acestei societăți a fost cunoscută de către instituția unde reclamantul era funcționar public și nu i s-a comunicat existența vreunei stări de incompatibilitate sau a vreunui conflict de interese. În calitatea sa de inspector sanitar, scopul principal al postului este acela de identificare, evaluare si analiza a riscului potențial sau real la adresa sănătății publice, atribuțiile fișei postului arătate punctual în aceasta releva faptul ca nu există nicio interacțiune sau suprapunere între activitatea sa de funcționar public și cursurile societății al cărei asociat unic a fost. Dispozițiile art. 94 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, reținute în din raportul de evaluare, nu sunt aplicabile speței.

Mai arată reclamantul că nu a prestat servicii de consultanță pentru societățile pe care le-a controlat, beneficiarii serviciilor de instruire sunt persoane fizice, iar, conform fișei postului de funcționar public, nu a avea atribuții prin care să interacționeze în exercitarea funcției publice cu beneficiarii cursurilor.

Cu privire la regimul juridic al conflictului de interese, raportat la prevederile art. 12 din l Legea nr. 78/2000 și aspectele reținute în raportul de evaluare, reclamantul arată că informațiile la care se referă inspectorul de integritate nu sunt informații confidențiale obținute în urma activității de control, deoarece sediile sau adresele punctelor de lucru ale societăților comerciale sunt informații ce sunt destinate publicității și sunt furnizate la solicitarea oricărei persoane interesate, fie în baza cererii adresate O.R.C., fie prin consultarea site-urilor publice de acest tip care furnizează și informații privind obiectul de activitate al societăților. Se mai arată că reclamantul nu a exercitat niciodată funcții de conducere sau funcții manageriale în cadrul D.S.P.

Satu Mare și nu a luat decizii în acest sens, iar între instituția publică respectivă și societatea comercială al cărei asociat a fost nu au existat relații contractuale. Societatea nu a fost beneficiara unor plăți efectuate de direcția de sănătate publică, ci direcția a încasat taxele aferente examinării cursanților instruiți de către societatea comercială al cărei asociat este reclamantul. Cu privire la suspendarea actului administrativ, reclamantul a susținut, în esență, că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv: existența unui caz bine justificat și iminența producerii unei pagube. 2. Apărările A.N.I. Pârâta A.N.I., prin întâmpinare, a invocat excepția tardivității contestării raportului de evaluare, raportat la termenul de 15 zile prevăzut de art. 22 din Legea nr. 176/2010, iar, pe fond, a solicitat respingerea acțiunii și a cererii de suspendare a executării.

Prin completarea la întâmpinare din 19 octombrie 2012, pârâta a invocat excepția inadmisibilității contestației, arătând că, prin raportul de evaluare s-a dispus sesizarea parchetului cu privire la existența unor indicii referitoare la săvârșirea de către M.T.O. a infracțiunii prevăzute de art. 12 din Legea nr. 78/2000, iar, conform art. 22 din Legea nr. 176/2010, poate face obiectul controlului jurisdicțional raportul de evaluare prin care s-a stabilit existența unei situații de conflict de interese administrativ. Actul de constatare prin care s-a dispus sesizarea parchetului nu este un act administrativ, care să producă efecte prin el însuși, condiție impusă de dispozițiile Legii nr. 554/2004, ci un act de sesizare în înțelesul dat de dispozițiile art. 221 și art. 223 C. proc.

pen. 3. Soluția primei instanțe Prin Sentința Civilă nr. 421/CA/2012-P.I. din 4 decembrie 2012, Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins excepțiile tardivității și inadmisibilității contestației, invocate de pârâta A.N.I., a respins acțiunea formulată de reclamantul M.T.O., a respins cererea de suspendare a executării actului administrativ atacat și a obligat pe reclamant să plătească pârâtei suma de 364 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această soluție, Curtea de apel a reținut, în esență, următoarele: Cu privire la excepția tardivității formulării contestației, instanța a reținut că reclamantul a formulat contestația în termenul de 15 zile prevăzut de art. 22 din Legea nr. 176/2010, întrucât raportul de evaluare i-a fost comunicat la data de 21 mai 2012, iar contestația a fost formulată la data de 05 iunie 2012. În ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației, instanța a reținut că, prin raportul de evaluare, pe lângă faptul că s-a dispus sesizarea parchetului, la Cap. IV „Concluzii” s-a arătat că, în perioada 1 ianuarie 2007 – 27 octombrie 2011, au fost identificate elemente în sensul nerespectării regimului juridic al incompatibilităților raportat la prevederile art. 94 și art. 96 din Legea nr. 161/2003, concluzii care sunt supuse controlului instanței de contencios.

Pe fondul cauzei, instanța a reținut că raportul de evaluare este temeinic și legal. Prin raportul de evaluare contestat, s-a reținut că, în perioada 01 ianuarie 2007 - 27 octombrie 2011, au fost identificate elemente în sensul nerespectării regimului juridic al incompatibilităților, deoarece reclamantul a desfășurat programe de instruire privind însușirea noțiunilor fundamentale de igiena, pentru personalul unităților unde acesta a desfășurat și. desfășoară activitate de monitorizare și de control, fiind astfel încălcate prevederile art. 94 și art. 96 din Legea nr. 161/2003.

De asemenea, s-a reținut că, în perioada 11 noiembrie 2009 -27 octombrie 2011 (dată la care societatea a intrat în procedura de dizolvare voluntară), reclamantul a încălcat prevederile art. 94 alin. (3) și art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, întrucât, deși avea calitatea de funcționar public cu atribuții de control în cadrul D.S.P., respectiv aceea de inspector, a desfășurat activități care sunt în legătură directă cu atribuțiile de serviciu conform fișei postului, respectiv programe de instruire privind însușirea noțiunilor fundamentale de igienă prin SC P. SRL, societate la care a deținut calitatea de asociat unic până, la data de 27 octombrie 2011, când societatea a intrat în procedura de dizolvare voluntară, fiind radiată ulterior, prin rezoluția nr. 372 din 20 ianuarie 2012. În sensul prevederilor art. 94 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 161/2003, forma în vigoare în perioada 1 ianuarie 2007 – 9 noiembrie 2009, calitatea de asociat unic în cadrul unei societăți comerciale din sectorul privat se circumscrie noțiunii de „alte funcții” și, ca atare, simpla deținere a acestei calități în cadrul unei asemenea societății comerciale generează situația de incompatibilitate la care se face referire în raportul de evaluare.

În sensul dispozițiilor art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, forma în vigoare în perioada 11 noiembrie 2009 – 27 octombrie 2011, există o legătură directă între atribuțiile exercitate de reclamant ca funcționar public și obiectul de activitate al societății comerciale al cărei asociat unic era la acea dată. Astfel, potrivit fișei postului, printre atribuțiile reclamantului se regăsește și aceea de „constatare și sancționare contravențională a abaterilor de la normele de igienă, conform legii”, iar SC P. SRL, unde acesta deținea calitatea de asociat unic, a fost avizată să realizeze programe de instruire privind însușirea noțiunilor fundamentale de igienă pentru personalul unităților unde acesta a desfășurat activități de control conform fișei postului.

Instanța a respins susținerile reclamantului privind nulitatea absolută a raportului de evaluare, reținând că, raportat la conținutul adreselor A.N.I. din 7 noiembrie 2011 și 29 februarie 2012 și la mențiunile din raportul de evaluare, pârâta a avut o poziție constantă în sensul reținerii situației de incompatibilitate referitoare la persoana verificată, iar faptul că, în adresele înaintate reclamantului, se indică doar textul de lege, nu este în măsură să conducă la nulitatea absolută a raportului de evaluare.

Referitor la cererea de suspendare a executării actului contestat, instanța a reținut că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, deoarece argumentele invocate de reclamant nu fac dovada existenței unui caz bine justificat, întrucât nu sunt susceptibile să creeze îndoieli serioase în privința legalității actului contestat, în consecință, fiind lipsită de relevanță analiza condiției referitoare la iminența producerii unei pagube iminente. 4. Recursul declarat de reclamantul M.T.O. împotriva Sentinței nr. 421/CA/2012-PI din 4 decembrie 2012 a Curții de Apel Oradea Motivele de recurs au fost întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ.

4.1. Hotărârea primei instanțe este nelegală întrucât a fost pronunțată cu aplicarea greșită a legii, instanța dând o interpretare eronată dispozițiilor art. 94 și 96 din Legea nr. 161/2003 și procedând la o greșită aplicare a textelor legale. Instanța de fond nu a avut în vedere în mod corect textele de lege amintite care au suferit două modificări legislative pe parcursul perioadei supuse evaluării: 01 ianuarie 2007 – 27 octombrie 2011. Cu privire la perioada 01 ianuarie 2007 – 09 noiembrie 2009, prima instanță analizează existența unor elemente de incompatibilitate raportându-se exclusiv la dispozițiile art. 94, fără a avea în vedere și excepția instituită de art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, potrivit căreia „funcționarii publici pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice și al creației literar-artistice”, fără a se face distincție între sectorul public și cel privat.

Textul analizat prevede dreptul funcționarului public de a desfășura activități în domeniul didactic și nu doar dreptul de a avea o funcție didactică. Obiectul de activitate al societății comerciale al cărui asociat unic este reclamantul a fost încadrat în clasa 8042, alte forme de învățământ, iar activitatea didactică a constat în realizarea de programe de instruire privind însușirea noțiunilor fundamentale de igienă. Societatea a primit avizele care i-au conferit calitatea de furnizor de instruire, iar activitatea exercitată este didactică, funcționarul public având dreptul de a exercita atât funcții, cât și activități în domeniul didactic. Cu privire la cea de-a doua perioadă supusă evaluării: 11 noiembrie 2009 – 17 octombrie 2011, prima instanță nu a avut în vedere și modificarea dispozițiilor art. 96 alin. (1) adusă de pct. 3 al art. 40 Cap. IV din Legea nr. 284/2010.

Analizând această perioadă, judecătorul fondului a apreciat că există o legătură directă între atribuțiile exercitate de reclamant ca funcționar public și obiectul de activitate al societății comerciale al cărei asociat unic era la acea dată, fundamentându-și opinia pe fișa postului aflată la dosar, fără a se referi la actele care au stat la baza emiterii actului administrativ atacat. Nu s-a dovedit că inspectorul sanitar în cadrul activității de control efectuat la persoane juridice pe teme de igienă, interacționează în mod direct sau indirect cu personalul angajat care a fost cunoscut al funcționarului de instruire societate comercială. Este esențial a se reține că reclamantul-recurent nu a avut atribuții de examinare a acestor persoane în vederea obținerii certificatului de absolvire a cursurilor.

În plus, inspectorul de integritate, atunci când enumeră atribuțiile reclamantului din fișa postului adaugă o atribuție care nu se regăsește în niciuna dintre fișele postului pe care le-a avut acesta, respectiv: „controlul unităților pe tematica participării angajaților la cursurile de igienă obligatorii”. 4.2. Instanța de fond nu s-a pronunțat asupra motivului de nelegalitate ce privește lipsa actului de sesizare din oficiu. Modalitățile de sesizare din oficiu sunt cele prevăzute la art. 12 alin. (2) din Legea nr. 176/2010, reglementarea este imperativă iar sancțiunea este cea de nulitate absolută a actului administrativ. 4.3.

Instanța de fond a respins în mod greșit motivul de nelegalitate a raportului de evaluare întemeiat pe dispozițiile art. 13 alin. (2) din Legea nr. 176/2010 raportat la faptul că reclamantul nu a fost informat efectiv cu privire la elementele identificate în sensul existenței unei situații de incompatibilitate, astfel cum prevede în mod imperativ art. 20 alin. (1). Din cuprinsul adreselor emise de intimată la 7 noiembrie 2011 și 29 februarie 2012, rezultă că solicitarea unui punct de vedere are un pronunțat caracter formal, deoarece reproduce textele de lege fără a se preciza informațiile publice la care s-a raportat inspectorul de integritate. II. Considerentele Înaltei Curți, instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară exercitată 1. Recursul este nefondat.

1.1. Motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., nu este întrunit în ceea ce privește interpretarea și aplicarea dispozițiile art. 94 și 96 din Legea nr. 161/2003. Pentru perioada 01 ianuarie 2007 – 09 noiembrie 2009, prima instanță s-a referit în mod corect numai la dispozițiile art. 94 din Legea nr. 161/2003, deoarece prevederile de excepție cuprinse la art. 96 alin. (1) nu sunt incidente speței. Art. 94 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 interzicea ca funcționarii publici să dețină alte funcții și să desfășoare alte activități remunerate sau neremunerate în cadrul regiilor autonome, societăților comerciale, etc. Recurentul-reclamant era asociat unic la o societate comercială cu răspundere limitată, SC P. SRL.

Persoana care a desfășurat activitate comercială încadrată la „alte forme de învățământ” era societatea comercială și nu funcționarul public/ reclamantul, asociat unic al societății. Toate avizele și clasificările aparțineau societății comerciale care nu se confundă cu asociatul unic. Excepția de la art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 se aplică în cazul deținerii de funcții și desfășurării de activități în domeniul didactic de către funcționarul public și nu de către societatea comercială la care funcționarul este asociat, o altă interpretare ducând la eludarea și imposibilitatea aplicării regulii înscrise la art. 94 din lege.

Cu privire la cea de-a doua perioadă: 11 noiembrie 2009 – 27 octombrie 2011, legiuitorul a acordat posibilitatea funcționarului public să exercite funcții sau activități în domeniul didactic […] și în alte domenii din sectorul privat care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca funcționar public, potrivit fișei postului. Prin SC P. SRL, la care reclamantul-recurent era acționar unic, s-au desfășurat activități de învățământ, având ca obiect cursuri destinate persoanelor fizice cu privire la normele de igienă, cursuri obligatorii pentru aceste persoane. Este adevărat că recurentul nu a avut atribuții de examinare a cunoștințelor, însă acesta a desfășurat o atare activitate prin intermediul societății.

Potrivit fișei postului aflată la dosarul de fond, valabilă pentru perioada 10 decembrie 2003 – 03 ianuarie 2011, recurentul avea atribuția de a participa la acțiuni tematice organizate în unitățile cu risc asupra stării de sănătate, reformulată de agentul de integritate ca fiind o atribuție de control al unităților, pe tematica participării angajaților la cursurile de igienă obligatorii. Este adevărat că, strict formal, în cuprinsul fișei postului analizată, dar și în cea emisă la 3 ianuarie 2011, nu există expres o asemenea atribuție de serviciu a recurentului-reclamant. Din acest motiv, prima instanță, în mod corect, nu a reținut-o expres deoarece celelalte atribuții evidențiate în fișa postului conduc la concluzia existenței unei legături directe/ indirecte cu atribuțiile recurentului.

Constatarea și sancționarea contravențiilor la normele de igienă și participarea la activitățile de control în domeniul igienei publice sunt suficiente pentru a se demonstra legătura cu organizarea activității unor cursuri obligatorii în domeniul igienei publice, pentru persoanele care lucrează în unitățile controlate de funcționarul public. Nu este necesar a se demonstra dacă cursanții sunt angajați ai unităților controlate de recurent, norma legală având scopul de a preveni starea de incompatibilitate și existența unui conflict de interese. 1.2. Cu privire la critica de nelegalitate a raportului de evaluare pentru nerespectarea dispozițiilor art. 12 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 176/2010, se reține că prima instanță a reținut corect că în speță a avut loc o sesizare din oficiu.

Normele prevăzute la art. 12 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 176/ 2010 țin de procedura internă a soluționării lucrării și nu sunt prevăzute sub sancțiunea nulității absolute, astfel încât partea care invocă nelegalitatea este datoare să arate și să dovedească vătămarea produsă. Sesizarea este făcută cu rea-credință și este antrenată răspunderea civilă, penală sau administrativă a Agenției sau a membrilor acesteia numai dacă s-a cauzat persoanei denunțate un prejudiciu moral sau material, ceea ce în speță nu s-a demonstrat, actul de evaluare fiind confirmat de instanța de contencios administrativ. 1.3. În fine, critica privind greșita respingere a susținerii de nulitate absolută a raportului de evaluare pentru încălcarea dispozițiilor art. 13 alin. (2) din Legea nr. 176/2010 este nefondată.

Legiuitorul a prevăzut sancțiunea nulității absolute pentru lipsa totală a informării persoanei în cauză, astfel încât existența acestei informări în dosar a condus, în mod corect, la respingerea susținerii. Obiecțiunile recurentului-reclamant cu privire la inexistența unei informări „efective” poate conduce la anularea actului administrativ numai sub condiția dovedirii unei vătămări ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului, condiție neîndeplinită în dosar. 2. Față de acestea, nefiind întrunite motivele de recurs, în temeiul art. 312 alin. (1), teza a II-a C. proc. civ., coroborate cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de M.T.O. împotriva Sentinței nr. 421/CA/2012-PI din 4 decembrie 2012 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 iunie 2014.